Decisão sobre o tema 1.116 do STJ define Stock Options como natureza mercantil
Stock Options e a Lei 6.404/76 (Lei das S.A.)
O Superior Tribunal de Justiça pacifica controvérsia histórica: planos de opção de compra de ações com características mercantis não configuram remuneração, sendo tributados apenas como ganho de capital na alienação.
1. Introdução: O Que São Stock Options
Stock Options são planos de opção de compra de ações oferecidos por empresas a seus funcionários, administradores ou prestadores de serviço, permitindo-lhes adquirir ações da companhia a um preço predeterminado (strike price) após um período de carência (vesting period). Esse modelo de remuneração variável visa alinhar os interesses dos beneficiários com os da empresa, incentivando a retenção de talentos e o aumento do valor das ações.
A utilização de Stock Options como instrumento de incentivo ganhou relevância no ambiente empresarial brasileiro nas últimas décadas, especialmente em startups, empresas de tecnologia e companhias com ambições de crescimento acelerado. Contudo, a ausência de regulamentação específica gerou prolongada controvérsia sobre sua natureza jurídica e consequente tratamento tributário.
2. Fundamento Legal na Lei das Sociedades por Ações
A Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) não trata expressamente sobre Stock Options, mas contém dispositivos que fundamentam sua estruturação:
2.1. Art. 168, §3º: Capital Autorizado e Outorga de Opções
O artigo 168, §3º, permite que a companhia emita ações dentro do capital autorizado para serem subscritas mediante condições determinadas pelo estatuto social, incluindo a concessão de ações a administradores ou empregados:
“O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.”
2.2. Art. 171, §3º: Direito de Preferência
O artigo 171, §3º, dispõe que a companhia pode conceder aos seus administradores ou empregados um direito de preferência para a subscrição de novas ações, complementando a estrutura jurídica dos planos de incentivo acionário.
2.3. Regulamentação pela CVM
Embora a legislação mencione a possibilidade de concessão de ações a empregados e administradores, a regulamentação específica sobre Stock Options tem sido construída principalmente por meio de decisões judiciais e normativas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A CVM orienta que os planos devem ser estruturados com base na livre opção do beneficiário e na assunção de riscos, reforçando seu caráter de investimento.
3. A Controvérsia Central: Remuneração ou Investimento?
No Brasil, a principal controvérsia sobre Stock Options envolve sua classificação jurídica, com implicações diretas nos encargos tributários, trabalhistas e previdenciários:
3.1. Caracterização como Remuneração
Se caracterizadas como uma forma de pagamento pelo trabalho, as Stock Options estariam sujeitas a:
- Encargos trabalhistas: Integração à base de cálculo de férias, 13º salário, FGTS e demais verbas
- Contribuições previdenciárias: Incidência de INSS patronal e do empregado
- Imposto de Renda na fonte: Tributação progressiva como rendimento do trabalho
3.2. Caracterização como Investimento
Se configurados como instrumento mercantil de investimento, a tributação ocorre de forma diferenciada:
- Sem encargos trabalhistas: Não há incidência sobre férias, 13º ou FGTS
- Sem contribuições previdenciárias: INSS não incide sobre o valor das opções
- Tributação apenas no ganho de capital: Imposto de Renda incide somente quando o beneficiário vende as ações e obtém lucro
3.3. Tabela Comparativa: Efeitos da Classificação
| Aspecto | Se Remuneração | Se Investimento |
|---|---|---|
| FGTS (8%) | Incide sobre valor das opções | Não incide |
| INSS Patronal (~28%) | Incide | Não incide |
| INSS Empregado (~11%) | Incide | Não incide |
| Imposto de Renda | Progressivo (até 27,5%) | Ganho de capital (15% a 22,5%) |
| Momento da tributação | Exercício da opção | Venda das ações |
| Base de cálculo | Diferença entre valor de mercado e strike price | Ganho na alienação das ações |
4. Posicionamento do TST: Critérios para Caracterização
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem decidido que Stock Options configuram remuneração quando presentes determinados elementos:
- Concessão gratuita: Quando o beneficiário não paga pelo direito de opção
- Obrigatoriedade de adesão: Quando a participação no plano é condição do contrato de trabalho
- Ausência de risco: Quando há garantia de ganho ou proteção contra perdas
- Habitualidade: Quando os ganhos são recorrentes e previsíveis
Por outro lado, o TST reconhece a natureza mercantil quando o plano apresenta características típicas de investimento, com risco real assumido pelo beneficiário.
5. O Tema 1226 do STJ: Definição Paradigmática
O Tema 1226 do STJ representa marco definitivo na discussão sobre a tributação dos Planos de Opção de Compra de Ações oferecidos por empresas a seus executivos, empregados ou prestadores de serviço.
5.1. A Questão Jurídica Submetida
A principal questão analisada foi: os planos de Stock Options devem ser considerados como remuneração (salário) ou como um investimento comercial para fins tributários?
5.2. A Tese Firmada pelo STJ
📋 Tese Vinculante – Tema 1226
“Os planos de opção de compra de ações (Stock Option Plans) que apresentam características mercantis — em que o beneficiário paga para adquirir as ações e assume o risco de valorização ou desvalorização — não configuram remuneração salarial, devendo a tributação ocorrer apenas na alienação das ações, como ganho de capital.”
5.3. Fundamentos da Decisão
O STJ analisou que, quando o Stock Option Plan tem características mercantis, ele não deve ser tratado como salário. Os elementos considerados essenciais foram:
- Onerosidade: O beneficiário precisa pagar para adquirir as ações
- Assunção de risco: O beneficiário assume o risco de valorização ou desvalorização
- Voluntariedade: A adesão ao plano é facultativa
- Ausência de garantia: Não há garantia de ganho ou proteção contra perdas
5.4. Consequências Tributárias
Com a caracterização como investimento:
- Não há cobrança de encargos trabalhistas sobre a operação
- Não há contribuições previdenciárias sobre o valor das opções
- A tributação ocorre apenas na venda das ações, configurando o lucro como ganho de capital
- Alíquotas de ganho de capital: 15% (até R$ 5 milhões) a 22,5% (acima de R$ 30 milhões)
5.5. Divergência do Ministro Mauro Campbell Marques
Houve divergência parcial do Ministro Mauro Campbell Marques, que sugeriu uma mudança na redação da questão a ser analisada. Ele argumentou que o STJ deveria focar na interpretação da lei (art. 168, §3º, da Lei das S.A.), e não nos contratos específicos de cada empresa. Isso evitaria que o tribunal entrasse em detalhes que não pode analisar em recurso especial.
Porém, a maioria dos ministros manteve a redação original, destacando que o objetivo era estabelecer uma regra geral sobre o tema, de forma clara e compreensível para todos. Essa abordagem está alinhada com a iniciativa do CNJ de tornar as decisões judiciais mais acessíveis ao público.
6. Elementos Caracterizadores: Quando é Investimento vs. Remuneração
Com base no Tema 1226 e na jurisprudência consolidada, é possível estabelecer critérios objetivos para a classificação:
6.1. Características que Indicam Investimento
| Elemento | Descrição |
|---|---|
| Pagamento pelo beneficiário | O beneficiário paga o strike price para adquirir as ações |
| Risco de mercado | Possibilidade real de perda se as ações desvalorizarem |
| Voluntariedade | Adesão facultativa, não vinculada ao contrato de trabalho |
| Período de carência (vesting) | Prazo mínimo antes do exercício das opções |
| Período de lock-up | Restrição à venda imediata após exercício |
| Não habitualidade | Ganhos eventuais, dependentes de valorização |
6.2. Características que Indicam Remuneração
| Elemento | Descrição |
|---|---|
| Gratuidade | Beneficiário não paga pelas opções ou ações |
| Ausência de risco | Garantia de ganho mínimo ou proteção contra perdas |
| Obrigatoriedade | Participação vinculada ao contrato de trabalho |
| Habitualidade | Concessões regulares e previsíveis |
| Venda imediata permitida | Possibilidade de conversão imediata em dinheiro |
| Diferença paga pelo empregador | Empresa assume parte do custo ou garante spread |
7. Implicações Práticas para Empresas
A decisão do STJ no Tema 1226 traz implicações significativas para a estruturação de planos de incentivo acionário:
7.1. Estruturação Adequada do Plano
Para que o plano seja tratado como investimento, a empresa deve assegurar:
- Aprovação pela Assembleia Geral, conforme art. 168, §3º
- Estabelecimento de strike price que reflita valor de mercado
- Período de carência (vesting) adequado
- Ausência de garantias de ganho mínimo
- Adesão voluntária e não condicionada ao contrato de trabalho
- Documentação clara sobre riscos assumidos pelo beneficiário
A estruturação de planos de incentivo demanda atenção à governança corporativa e conformidade regulatória, especialmente para companhias abertas ou que pretendam acessar o mercado de capitais.
7.2. Revisão de Planos Existentes
Empresas com planos já implementados devem revisar sua estrutura à luz do Tema 1226, identificando elementos que possam caracterizar remuneração e avaliando eventual necessidade de ajustes.
7.3. Documentação e Compliance
A manutenção de documentação robusta é essencial para demonstrar o caráter mercantil do plano em eventual questionamento fiscal ou trabalhista. Conforme abordamos em nosso artigo sobre estruturação de holdings, a governança adequada e documentação são fundamentais para proteção patrimonial.
8. Implicações para os Beneficiários
8.1. Tributação no Ganho de Capital
Com a caracterização como investimento, o beneficiário:
- Não tem tributação no momento do exercício da opção
- Paga Imposto de Renda apenas quando vende as ações
- Apura ganho de capital: preço de venda menos custo de aquisição (strike price)
- Deve utilizar o programa GCAP da Receita Federal para apuração
- Paga DARF até o último dia útil do mês seguinte à venda
8.2. Declaração no Imposto de Renda
O beneficiário deve declarar corretamente as operações, conforme orientamos em nosso guia sobre declaração do Imposto de Renda:
- Opções não exercidas: Não há obrigação de declarar
- Opções exercidas (ações adquiridas): Declarar na ficha “Bens e Direitos” pelo custo de aquisição
- Ações vendidas: Informar na ficha “Renda Variável” com detalhamento do ganho
9. Perguntas Frequentes sobre Stock Options
1. O que são Stock Options?
São planos de opção de compra de ações oferecidos por empresas a funcionários, administradores ou prestadores de serviço, permitindo adquirir ações a preço predeterminado após período de carência.
2. Stock Options são consideradas salário?
Não necessariamente. Conforme Tema 1226 do STJ, planos com características mercantis (onerosidade e risco) são tratados como investimento, não como remuneração salarial.
3. Quando incide FGTS e INSS sobre Stock Options?
Somente quando caracterizadas como remuneração (gratuidade, ausência de risco, obrigatoriedade). Planos com características mercantis não sofrem incidência.
4. Como são tributadas as Stock Options como investimento?
A tributação ocorre apenas na venda das ações, como ganho de capital, com alíquotas de 15% a 22,5% conforme o valor do ganho.
5. O que é o strike price?
É o preço predeterminado pelo qual o beneficiário pode adquirir as ações ao exercer a opção. A diferença entre o valor de mercado e o strike price representa o ganho potencial.
6. O que é vesting period?
É o período de carência durante o qual o beneficiário deve permanecer na empresa antes de poder exercer as opções. Protege a empresa e caracteriza o elemento de investimento de longo prazo.
7. Qual a base legal para Stock Options no Brasil?
Art. 168, §3º, da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.), que permite à companhia outorgar opção de compra de ações a administradores, empregados ou prestadores de serviço.
8. O Tema 1226 do STJ tem efeito vinculante?
Sim, foi julgado sob o rito dos recursos repetitivos, tendo efeito vinculante sobre os tribunais inferiores e proporcionando segurança jurídica para empresas e beneficiários.
9. Como declarar Stock Options no Imposto de Renda?
Opções exercidas devem ser declaradas na ficha “Bens e Direitos” pelo custo de aquisição. Na venda, o ganho de capital é informado na ficha “Renda Variável”.
10. Posso perder dinheiro com Stock Options?
Sim. Se as ações desvalorizarem abaixo do strike price, o exercício da opção não será vantajoso. Esse risco é justamente o que caracteriza o plano como investimento e não como remuneração.
10. Conclusão
Os planos de Stock Options representam mecanismo estratégico para alinhar interesses de empresas e beneficiários, incentivando o engajamento e a valorização das ações. No Brasil, apesar da ausência de regulamentação específica na Lei das Sociedades por Ações, o Tema 1226 do STJ consolidou entendimento definitivo sobre a natureza jurídica e tributação desse instrumento.
A decisão reforça que planos estruturados com características mercantis — onerosidade, assunção de risco e voluntariedade — não configuram remuneração salarial, afastando a incidência de encargos trabalhistas e previdenciários. A tributação ocorre exclusivamente como ganho de capital na alienação das ações.
Para empresas, a decisão traz a necessidade de estruturação adequada dos planos, com documentação robusta e governança corporativa que evidencie o caráter de investimento. Para beneficiários, proporciona clareza sobre o tratamento tributário aplicável.
A segurança jurídica proporcionada pelo Tema 1226 é fundamental para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro e para a competitividade das empresas na atração e retenção de talentos.
Referências Legislativas
- Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações)
- Lei nº 13.259/2016 (Alíquotas de Ganho de Capital)
- CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
Referências Jurisprudenciais
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Artigo elaborado por Lorenzo Pinheiro Machado, advogado da Barbieri Advogados.
Este artigo foi redigido para fins de informação e debate acadêmico, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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