A contratação de advogados por entes públicos mediante inexigibilidade de licitação é tema que reuniu, por décadas, divergências doutrinárias e jurisprudenciais relevantes. O Supremo Tribunal Federal encerrou essa controvérsia no julgamento do Recurso Extraordinário 656.558/SP (Tema 309), realizado em 28 de outubro de 2024 sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, com repercussão geral reconhecida. A decisão fixou tese vinculante que consolida os critérios objetivos para a contratação direta de escritórios e profissionais de advocacia pela Administração Pública, conferindo segurança jurídica tanto aos gestores quanto aos advogados que participam dessas contratações.

A compreensão precisa dos critérios estabelecidos pelo STF é indispensável para a instrução correta dos processos administrativos de inexigibilidade de licitação que envolvem serviços advocatícios — e para evitar as consequências jurídicas severas que decorrem da contratação direta sem o devido amparo legal. Este artigo examina o fundamento normativo da hipótese, os critérios fixados pelo STF, o procedimento obrigatório e os riscos jurídicos para gestores e escritórios.

Fundamento normativo: do art. 25 da Lei 8.666/1993 ao art. 74 da Lei 14.133/2021

A inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual existia no ordenamento jurídico brasileiro antes mesmo do julgamento do STF. O art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993 já autorizava a contratação direta de profissionais ou empresas de notória especialização para a prestação de serviços técnicos especificados em lei. A Lei n.º 14.133, de 1.º de abril de 2021, manteve e aprimorou essa hipótese no art. 74, inciso III, eliminando a singularidade do objeto como requisito autônomo e substituindo-a pela exigência de demonstrar que o trabalho do profissional é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto contratado.

Um reforço normativo específico para os serviços advocatícios veio com a Lei n.º 14.039/2020, que inseriu o art. 3.º-A no Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/1994), estabelecendo que os serviços advocatícios são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada a notória especialização do advogado ou escritório. Essa presunção legal de singularidade — análoga à introduzida para os serviços contábeis pelo Decreto-Lei n.º 9.295/46 — é relevante porque exclui a necessidade de demonstração casuística da natureza singular do serviço, bastando comprovar a notória especialização do prestador.

A tese fixada pelo STF no RE 656.558/SP não criou uma nova hipótese de inexigibilidade: ela delimitou, com precisão e força vinculante, os requisitos que já estavam previstos na legislação e que a prática administrativa aplicava de forma heterogênea.

Os critérios do STF no RE 656.558/SP (Tema 309)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 656.558/SP em 28 de outubro de 2024, fixou que a contratação direta de advogados por entes públicos por inexigibilidade de licitação é constitucionalmente válida quando presentes, cumulativamente, quatro critérios:

O primeiro critério é a natureza singular do serviço. O serviço advocatício contratado deve possuir complexidade técnica que exija conhecimento especializado — não se trata de consultoria jurídica de rotina ou de representação em processos de baixa complexidade, que poderiam ser atendidos pelo quadro próprio de advogados públicos do ente contratante. A singularidade decorre da especificidade da demanda: uma questão tributária de alta complexidade envolvendo tese jurídica não pacificada, uma disputa administrativa de grande porte ou uma operação societária envolvendo interesse público são exemplos de situações em que a singularidade está naturalmente presente.

O segundo critério é a notória especialização do advogado ou escritório contratado. Nos termos do art. 6.º, XIX, da Lei n.º 14.133/2021, notória especialização é o conceito do profissional ou empresa reconhecido no ramo de atuação por desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, que permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A notória especialização deve ser demonstrada no processo administrativo — não basta a afirmação da qualidade do profissional; é necessário documentar os elementos que a caracterizam.

O terceiro critério é a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do quadro próprio do ente público. A Administração deve demonstrar, no processo administrativo, a impossibilidade ou inconveniência de utilizar os advogados públicos do próprio quadro para a demanda específica. Essa demonstração pode decorrer da inexistência de especialistas na matéria no quadro próprio, da sobrecarga de trabalho da equipe interna, do conflito de interesses que vedaria a atuação dos procuradores próprios ou da natureza da demanda — como casos em que o ente público é réu e há necessidade de defesa por advogado sem vínculo com a Administração.

O quarto critério é a compatibilidade dos honorários com os preços praticados no mercado e com o histórico do escritório. A justificativa de preço é elemento central do processo administrativo de inexigibilidade: como não há competição de propostas, a compatibilidade do valor contratado deve ser demonstrada por pesquisa de mercado, por referência a contratações anteriores do mesmo escritório com outros entes públicos publicadas no PNCP e, quando disponíveis, por tabelas referenciais de honorários de associações de classe.

O processo administrativo de inexigibilidade para serviços advocatícios

A decisão do STF não dispensa o processo administrativo formal — ela o pressupõe. A contratação direta de advogados por inexigibilidade de licitação exige instrução processual completa, nos termos do art. 72 da Lei n.º 14.133/2021, sem a qual o ato de autorização carece de fundamento e a contratação pode ser anulada pelo TCU ou pelo Poder Judiciário.

O processo deve conter: documento de formalização da demanda, com descrição precisa do objeto e justificativa da necessidade; demonstração dos quatro critérios fixados pelo STF, com a documentação de suporte correspondente — currículo e publicações do advogado, histórico de atuação em matérias análogas, manifestação fundamentada sobre a inadequação do quadro próprio e pesquisa de preços; verificação da regularidade fiscal, trabalhista e social do contratado — os mesmos documentos de habilitação exigíveis nas licitações aplicam-se às contratações diretas por força do art. 70 da Lei n.º 14.133/2021; e autorização formal da autoridade competente com motivação explícita do enquadramento na hipótese do art. 74, III.

A publicação no PNCP é obrigatória após a autorização, nos prazos e com o conteúdo exigidos pela Lei n.º 14.133/2021. O contrato administrativo decorrente da inexigibilidade deve reproduzir fielmente as condições do processo — prazo de vigência, honorários, escopo dos serviços e vedação à subcontratação, que é incompatível com a natureza personalíssima da contratação.

Vedação à subcontratação e outros limites

A contratação por notória especialização é personalíssima por natureza: se o fundamento da inexigibilidade é precisamente a especialização singular do profissional contratado, a subcontratação do objeto a terceiros contradiz a própria lógica que legitimou a dispensa do procedimento competitivo. A Lei n.º 14.133/2021 não deixa margem para dúvida: contratos de notória especialização não admitem subcontratação em qualquer percentual.

Outra vedação expressa relevante: a inexigibilidade por notória especialização não se aplica a serviços de publicidade e divulgação. Esses serviços, independentemente da especialização do prestador, devem ser licitados. A vedação consta do próprio art. 74, III, e é frequentemente invocada pelo TCU em representações que envolvem contratações de agências de comunicação disfarçadas de serviços técnicos especializados.

Para uma análise completa das demais hipóteses de inexigibilidade — fornecedor exclusivo, profissional artístico e credenciamento — e dos requisitos gerais do instituto, consulte o artigo sobre inexigibilidade de licitação na Lei 14.133/2021.

Riscos jurídicos da inexigibilidade indevida para o gestor e para o escritório

A contratação de advogados por inexigibilidade sem o preenchimento dos critérios fixados pelo STF — ou sem a instrução processual adequada — expõe gestor e escritório a consequências jurídicas graves.

Para o gestor público, a inexigibilidade indevida pode configurar: irregularidade grave perante o TCU, com determinação de nulidade do contrato e ressarcimento ao erário; ato de improbidade administrativa dolosa, nos termos da Lei n.º 8.429/1992 e do entendimento do STF no próprio RE 656.558/SP — que, ao fixar os critérios da inexigibilidade legítima, delimitou implicitamente o campo da irregularidade dolosa; e crime previsto no art. 337-E do Código Penal, introduzido pela Lei n.º 14.133/2021, para a conduta de inexigir licitação fora das hipóteses legais.

Para o escritório ou advogado contratado, a participação em inexigibilidade irregular pode resultar em: nulidade do contrato com efeito retroativo; obrigação de devolução dos valores recebidos; e aplicação das sanções administrativas previstas nos arts. 155 a 163 da Lei n.º 14.133/2021, incluindo impedimento de licitar por até três anos e declaração de inidoneidade com eficácia nacional por até seis anos. A assessoria jurídica especializada em Direito Administrativo na fase de instrução do processo — antes da autorização — é a medida preventiva mais eficaz para ambos os lados.

Em situações em que a Administração aplica sanções sem o devido processo administrativo ou com abuso de poder, o mandado de segurança pode ser o instrumento adequado para a tutela urgente dos direitos do contratado.

Perguntas frequentes sobre contratação de advogados sem licitação

Entes públicos podem contratar advogados sem licitação?

Sim, mediante inexigibilidade de licitação prevista no art. 74, inciso III, da Lei n.º 14.133/2021. O STF, no julgamento do RE 656.558/SP (Tema 309, 28/10/2024), fixou que a contratação direta é válida quando presentes cumulativamente: natureza singular do serviço, notória especialização do advogado ou escritório, inadequação da prestação pelos integrantes do quadro próprio e compatibilidade dos honorários com os preços de mercado.

O que é notória especialização para fins da contratação de advogados?

Nos termos do art. 6.º, XIX, da Lei n.º 14.133/2021, notória especialização é o conceito do profissional ou empresa reconhecido no ramo de atuação por desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento e equipe técnica. Deve ser demonstrada documentalmente no processo administrativo — currículo, publicações e histórico de atuação em matérias análogas são os elementos típicos de comprovação.

O advogado contratado pode subcontratar o serviço?

Não. A contratação por notória especialização é personalíssima e veda a subcontratação em qualquer percentual. O fundamento da inexigibilidade é precisamente a singularidade do profissional contratado — a subcontratação a terceiros contradiz a lógica que legitimou a dispensa do procedimento licitatório e pode invalidar o contrato.

Quais documentos devem instruir o processo de inexigibilidade para serviços advocatícios?

O processo deve conter: formalização da demanda com descrição do objeto; demonstração dos quatro critérios do STF com documentação de suporte (currículo, publicações, histórico de atuação, justificativa da inadequação do quadro próprio e pesquisa de preços); certidões de regularidade do contratado; e autorização formal da autoridade competente com motivação explícita do enquadramento no art. 74, III, da Lei n.º 14.133/2021.

Quais os riscos jurídicos de uma inexigibilidade indevida para o escritório contratado?

Para o escritório ou advogado contratado em inexigibilidade irregular: nulidade do contrato com efeito retroativo, obrigação de devolução dos valores recebidos e aplicação das sanções administrativas previstas nos arts. 155 a 163 da Lei n.º 14.133/2021, incluindo impedimento de licitar por até três anos e declaração de inidoneidade com eficácia nacional por até seis anos, nos casos de participação dolosa na irregularidade.

Maurício Lindenmeyer Barbieri é sócio-gerente da Barbieri Advogados. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Inscrito na Ordem dos Advogados da Alemanha (RAK Stuttgart n.º 50.159), de Portugal (Lisboa n.º 64.443L) e do Brasil (OAB/RS n.º 36.798 · OAB/DF · OAB/SC · OAB/PR · OAB/SP). Contador — CRC-RS n.º 106.371/O. Membro da Associação de Juristas Brasil-Alemanha (DBJV). Professor universitário.

Este artigo tem caráter exclusivamente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Cada situação possui particularidades que exigem análise individualizada por profissional habilitado. Para assessoria especializada, entre em contato com a Barbieri Advogados.