Desvio de função do servidor público: diferenças e Súmula 378

Atualizado em outubro de 2026.

O desvio de função do servidor público ocorre quando o servidor passa a exercer, de forma habitual, atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi aprovado em concurso. A prática é ilegal, mas o trabalho prestado deve ser remunerado: reconhecido o desvio, o servidor recebe as diferenças entre a remuneração do seu cargo e a do cargo exercido de fato (Súmula 378 do STJ), sem direito ao reenquadramento. Este artigo explica quando há desvio, como as diferenças são calculadas, provadas e cobradas, o prazo de prescrição, a situação do empregado público celetista e as consequências para o gestor.

Em resumo: há desvio de função quando o servidor exerce, com habitualidade, atribuições próprias de outro cargo. Reconhecido o desvio, ele faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ), calculadas mês a mês enquanto o desvio durar, sem incorporação. O reenquadramento é vedado (art. 37, II, da Constituição e Súmula Vinculante 43 do STF). As diferenças prescrevem em cinco anos (Decreto n. 20.910/1932): sem negativa expressa da Administração, perdem-se só as parcelas anteriores ao quinquênio (Súmula 85 do STJ); o indeferimento expresso do pedido inicia o prazo do próprio direito (Tema 1.410 do STJ). O empregado público celetista tem garantia equivalente (OJ 125 da SBDI-1 do TST).

O que é desvio de função do servidor público?

Desvio de função é a designação do servidor para exercer atribuições diversas das previstas para o cargo em que tomou posse. Cada cargo tem atribuições definidas em lei, detalhadas no plano de carreira e no edital do concurso, e o servidor foi selecionado para desempenhar aquelas funções, não outras.

A irregularidade decorre do art. 37, II, da Constituição Federal, que exige aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, e do princípio da legalidade (art. 37, caput). No âmbito federal, a Lei n. 8.112/1990 proíbe o servidor de cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias (art. 117, XVII), vedação que os estatutos estaduais e municipais costumam reproduzir. São exemplos o agente administrativo que executa as atividades privativas de um cargo técnico mais bem remunerado, o auxiliar de serviços gerais escalado diariamente como motorista e o professor deslocado para atividades exclusivamente burocráticas.

O que não configura desvio de função

Não configuram desvio a designação para função de confiança, reservada aos ocupantes de cargo efetivo para atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da Constituição) e retribuída à parte; a substituição do titular de cargo de chefia em seus afastamentos, disciplinada no âmbito federal pelo art. 38 da Lei n. 8.112/1990; e a readaptação regularmente formalizada. Tarefas eventuais ou emergenciais e atividades compatíveis com a descrição legal do próprio cargo, muitas vezes ampla, também não bastam: o desvio exige habitualidade e o exercício do núcleo das atribuições de outro cargo.

Diferenças salariais por desvio de função: a Súmula 378 do STJ

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o tema na Súmula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. O fundamento é a vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil): a Administração que se beneficia de trabalho correspondente a cargo mais bem remunerado não pode pagá-lo pelo vencimento do cargo inferior. O pagamento não legitima o desvio nem equivale a reenquadramento.

O direito depende do exercício habitual das atribuições de outro cargo, de remuneração superior à do cargo ocupado, e da prova de ambos. Se o cargo cujas funções são exercidas tem remuneração igual ou inferior, o desvio continua irregular e o servidor pode exigir o retorno às suas atribuições, mas não há diferença a receber.

A jurisprudência, em regra, não presume o dano moral pelo simples desvio. A reparação depende da prova de lesão concreta, como quando o desvio é usado como punição, expõe o servidor a situação humilhante ou integra quadro de assédio moral.

Como as diferenças são calculadas

As diferenças correspondem, mês a mês, à distância entre a remuneração prevista para o cargo exercido de fato e a efetivamente recebida, com reflexos em parcelas calculadas sobre a remuneração, como a gratificação natalina e o terço de férias, além de correção monetária e juros. Um exemplo com valores hipotéticos: o auxiliar administrativo com vencimento de R$ 2.800,00 que, por três anos, exerce as atribuições de técnico em contabilidade, cargo com vencimento de R$ 4.300,00, acumula diferença de R$ 1.500,00 por mês, ou R$ 54.000,00 no período, antes dos reflexos e da atualização. Encerrado o desvio, cessa o pagamento: as diferenças não se incorporam à remuneração.

Por que o reenquadramento é proibido?

O servidor desviado não pode ser reenquadrado no cargo cujas funções exerce, por mais longo que seja o desvio. A Súmula Vinculante 43 do STF declara inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. A Constituição determina, ainda, a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável quando desrespeitada a exigência de concurso (art. 37, § 2.º), a mesma lógica que explica a nulidade da contratação sem concurso público.

A progressão e a promoção dentro da mesma carreira continuam possíveis, segundo o plano de cargos, como explica o artigo sobre progressão funcional do servidor público; o que se veda é a passagem para cargo de outra carreira sem concurso.

Qual o prazo para cobrar as diferenças?

As pretensões contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos (art. 1.º do Decreto n. 20.910/1932). Como as diferenças nascem mês a mês, a relação é de trato sucessivo: sem negativa expressa do direito pela Administração, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecedem a ação (Súmula 85 do STJ). Se o desvio começou em março de 2019 e a ação é proposta em outubro de 2026, estão prescritas as diferenças anteriores a outubro de 2021.

O cenário muda com o indeferimento expresso de requerimento administrativo. No Tema 1.410 (REsp 2.228.837/MA), julgado em 7/5/2026, a Primeira Seção do STJ fixou que, nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública é devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor; sem ela, prescrevem apenas as parcelas. Quem tem o pedido indeferido deve, portanto, ajuizar a ação em até cinco anos contados da ciência da decisão. Enquanto a Administração examina o requerimento, a prescrição fica suspensa (art. 4.º do Decreto n. 20.910/1932).

Como provar o desvio de função do servidor público?

Cabe ao servidor provar que exerceu com habitualidade as atribuições de outro cargo e por quanto tempo (art. 373, I, do Código de Processo Civil). A comparação entre as atribuições legais dos dois cargos é o ponto de partida, e costumam ser úteis:

• a lei de criação dos cargos, o plano de carreira ou o edital, com as atribuições do cargo ocupado e do cargo exercido de fato;
• as tabelas de vencimentos dos dois cargos no período;
• portarias de lotação, ordens de serviço, escalas e e-mails que determinem as atividades;
• documentos assinados pelo servidor em atividades privativas do outro cargo e registros em sistemas com identificação de usuário;
• registros de ponto em setor incompatível com o cargo de origem e a ficha funcional;
• depoimentos de colegas e chefias que presenciaram a rotina de trabalho.

Documentos em poder do órgão podem ser obtidos por certidão (art. 5.º, XXXIV, b, da Constituição) ou por pedido de exibição no processo. Convém reunir a prova enquanto o desvio dura, porque registros e testemunhas tendem a se dispersar depois.

O que o servidor em desvio de função pode fazer?

Na via administrativa, o servidor pode requerer o retorno às atribuições do cargo e o pagamento das diferenças. No âmbito federal, ele deve cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais, e tem o dever de representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder (art. 116, IV e XII, da Lei n. 8.112/1990). A irregularidade também pode ser levada à ouvidoria, ao sindicato, legitimado a defender os direitos coletivos e individuais da categoria (art. 8.º, III, da Constituição), ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas.

Na via judicial, as diferenças são cobradas em ação contra o ente público. Causas de servidores estaduais e municipais de até 60 salários mínimos, ou R$ 97.260,00 em 2026, tramitam no Juizado Especial da Fazenda Pública, onde instalado (Lei n. 12.153/2009), e as de servidores federais, no Juizado Especial Federal (Lei n. 10.259/2001). O mandado de segurança serve para fazer cessar o desvio quando a prova é documental, mas não substitui a ação de cobrança (Súmula 269 do STF) nem produz efeitos patrimoniais quanto a período pretérito (Súmula 271 do STF). O crédito reconhecido é pago por precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o montante e o ente devedor, como detalha o artigo sobre RPV e precatórios na execução contra o município.

Desvio de função por motivo de doença: o caminho é a readaptação

Quando o servidor com limitação de saúde é informalmente deslocado para outras funções, a prática, ainda que bem-intencionada, é irregular. O instrumento correto é a readaptação, que a EC n. 103/2019 levou ao art. 37, § 13, da Constituição: o servidor titular de cargo efetivo pode ser readaptado para cargo compatível com a limitação física ou mental que tenha sofrido, enquanto permanecer nessa condição, desde que possua a habilitação e a escolaridade exigidas, mantida a remuneração do cargo de origem.

No âmbito federal, o art. 24 da Lei n. 8.112/1990 exige inspeção médica e readaptação em cargo de atribuições afins, respeitadas a habilitação, a escolaridade e a equivalência de vencimentos; se julgado incapaz para o serviço público, o servidor é aposentado. A designação informal, sem laudo e sem ato formal, configura desvio de função mesmo quando motivada por razões de saúde, e o servidor pode requerer a abertura do procedimento de readaptação para regularizar sua situação.

Desvio de função do empregado público celetista

Empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e entes que contratam pela CLT também ingressam por concurso (art. 37, II, da Constituição) e recebem tratamento semelhante. Segundo a Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST, o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais. A prescrição alcança somente as diferenças vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento (Súmula 275, I, do TST), observado o limite de dois anos após a extinção do contrato (art. 7.º, XXIX, da Constituição).

As causas do empregado público celetista são julgadas pela Justiça do Trabalho (art. 114, I, da Constituição), e as do servidor estatutário, pela Justiça comum, conforme decidiu o STF na ADI 3.395. Identificar o regime é o primeiro passo, como mostra o artigo sobre servidor temporário, celetista ou estatutário; as particularidades do vínculo celetista estão no artigo sobre reforma trabalhista e empregado público.

Desvio de função de servidores do Rio Grande do Sul

Os servidores civis do Estado do Rio Grande do Sul são regidos pela Lei Complementar estadual n. 10.098/1994, e cada município gaúcho tem estatuto próprio, muitos deles com a mesma vedação de cometer a outro servidor atribuições estranhas às do cargo. A lei local que cria os cargos e descreve suas atribuições é que define, no caso concreto, se houve desvio. As ações de servidores estaduais e municipais tramitam na Justiça estadual, sob a mesma orientação da Súmula 378 do STJ, e as de até 60 salários mínimos seguem para os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Contra o Estado, a requisição de pequeno valor está limitada a 10 salários mínimos, ou R$ 16.210,00 em 2026 (Lei estadual n. 14.757/2015); nos municípios, o limite depende da lei local. Outros direitos estão reunidos no artigo sobre direitos do servidor público municipal.

Desvio de função e improbidade administrativa

O gestor que determina ou tolera o desvio responde, antes de tudo, na esfera disciplinar: no âmbito federal, a violação do art. 117, XVII, da Lei n. 8.112/1990 é punida com suspensão (art. 130), apurada em sindicância ou processo administrativo disciplinar.

A improbidade exige mais. Desde a Lei n. 14.230/2021, que reformou a Lei n. 8.429/1992, só configuram improbidade as condutas dolosas tipificadas na lei, entendido o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade do agente (art. 1.º, §§ 1.º e 2.º). O art. 11 passou a exigir que a conduta se enquadre em um dos incisos que enumera, e seu § 1.º exige a comprovação do fim de obter proveito ou benefício indevido. A mera violação da legalidade, que a redação anterior permitia punir, já não basta.

Por isso, o desvio decorrente de desorganização ou de carência de pessoal dificilmente sustenta ação de improbidade, embora continue ilegal. O enquadramento é possível quando o desvio é usado deliberadamente para favorecer alguém, contornando o concurso do cargo mais disputado, hipótese próxima do art. 11, V: frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros. Qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa para que se instaure investigação (art. 14).

Desvio de função é crime?

Não existe no Código Penal um tipo chamado desvio de função. A conduta do gestor pode, conforme as circunstâncias, configurar prevaricação (art. 319 do Código Penal), que inclui praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, ou condescendência criminosa (art. 320), quando o superior, por indulgência, deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infração. A Lei n. 13.869/2019 exige, além do enquadramento em um de seus tipos, a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou mero capricho ou satisfação pessoal (art. 1.º, § 1.º), como detalha o artigo sobre abuso de autoridade.

O servidor desviado é, em regra, vítima da irregularidade, não autor. Ainda que a ordem envolva fato típico, quem age em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico não é punível, respondendo o autor da ordem (art. 22 do Código Penal).

Reflexos do desvio de função na carreira e na aposentadoria

A avaliação de desempenho feita com base em atribuições alheias ao cargo pode ser questionada, e a progressão pode ser prejudicada quando o servidor não tem oportunidade de cumprir os critérios do cargo de origem; os efeitos financeiros da progressão são examinados no artigo sobre a incorporação da progressão ao vencimento básico. O período em desvio é tempo de efetivo exercício no cargo de origem e conta para o adicional por tempo de serviço e para a aposentadoria nesse cargo, não no cargo exercido de fato.

A aposentadoria do professor com idade reduzida exige tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (art. 40, § 5.º, da Constituição), conceito que o STF estendeu às funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico exercidas por professores em estabelecimentos de educação básica (ADI 3.772). O professor deslocado para atividades administrativas alheias a essas funções pode não ter o período computado, como explica o artigo sobre a aposentadoria dos professores. A contagem para aposentadoria especial também pode gerar controvérsia quando as condições de trabalho do cargo exercido diferem das do cargo de origem.

Já a gratificação de função de confiança, desde a EC n. 103/2019, não se incorpora à remuneração do cargo efetivo (art. 39, § 9.º, da Constituição), ressalvadas as incorporações efetivadas até a vigência da Emenda, tema do artigo sobre incorporação de gratificações.

Perguntas frequentes sobre desvio de função do servidor público

O que é desvio de função do servidor público?

É o exercício habitual, pelo servidor, de atribuições próprias de cargo diverso daquele em que foi investido por concurso. A prática viola o art. 37, II, da Constituição e o princípio da legalidade. Tarefas eventuais, a função de confiança e a readaptação formalizada não configuram desvio.

O servidor em desvio de função tem direito a diferenças salariais?

Sim. Segundo a Súmula 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, calculadas mês a mês entre a remuneração do cargo exercido de fato e a do cargo ocupado. As diferenças são devidas enquanto durar o desvio e não se incorporam à remuneração.

O servidor desviado pode ser reenquadrado no outro cargo?

Não. O art. 37, II, da Constituição exige concurso para a investidura em cada cargo, e a Súmula Vinculante 43 do STF declara inconstitucional o provimento em cargo de outra carreira sem concurso. O tempo de desvio, por mais longo que seja, não gera direito ao cargo.

Qual o prazo para cobrar as diferenças por desvio de função?

Cinco anos, nos termos do Decreto n. 20.910/1932. Sem negativa expressa da Administração, prescrevem apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a ação (Súmula 85 do STJ). Se o pedido administrativo for indeferido expressamente, o prazo de cinco anos para a ação conta-se da negativa (Tema 1.410 do STJ).

Desvio de função é crime?

Não há tipo penal específico. A conduta do gestor pode, conforme as circunstâncias, configurar prevaricação (art. 319 do Código Penal) ou condescendência criminosa (art. 320), além de infração disciplinar e, havendo dolo com fim de obter benefício indevido, improbidade administrativa. O servidor desviado é, em regra, vítima da irregularidade.

Desvio de função por motivo de doença é permitido?

Não de modo informal. O instrumento adequado é a readaptação (art. 37, § 13, da Constituição e, no âmbito federal, art. 24 da Lei n. 8.112/1990), que exige inspeção médica e compatibilidade de habilitação e escolaridade e mantém a remuneração do cargo de origem. O deslocamento sem esse procedimento configura desvio de função.

O empregado público celetista também recebe diferenças por desvio de função?

Sim. A OJ 125 da SBDI-1 do TST garante ao empregado as diferenças salariais, mas não o novo enquadramento. A ação é proposta na Justiça do Trabalho, e a prescrição alcança as diferenças vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento (Súmula 275, I, do TST).

Conclusão

O desvio de função do servidor público é ilegal, mas o trabalho prestado não fica sem remuneração: reconhecido o desvio, o servidor recebe as diferenças salariais do período, sem direito ao reenquadramento, que a Constituição veda. O resultado depende da prova da habitualidade e da comparação entre as atribuições legais dos cargos, e o tempo corre contra o servidor, pois as parcelas mais antigas prescrevem e o indeferimento expresso de um requerimento inicia o prazo de cinco anos para a ação. Para o gestor, o desvio pode gerar responsabilidade disciplinar e, quando presentes o dolo e o fim de obter benefício indevido, improbidade administrativa.

Principais pontos deste artigo:

• Há desvio quando o servidor exerce, com habitualidade, atribuições próprias de outro cargo.
• Reconhecido o desvio, são devidas as diferenças salariais do período (Súmula 378 do STJ), sem incorporação.
• O reenquadramento é vedado (art. 37, II, da Constituição e Súmula Vinculante 43 do STF).
• As diferenças prescrevem em cinco anos; o indeferimento expresso do pedido inicia o prazo do próprio direito (Tema 1.410 do STJ).
• O empregado público celetista tem direito às diferenças na Justiça do Trabalho (OJ 125 da SBDI-1 do TST).
• A limitação de saúde se resolve por readaptação formal, não por deslocamento informal.

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