Contratação de advogado sem licitação: requisitos e Tema 309

Atualizado em outubro de 2026.

A contratação de advogado sem licitação por órgãos e entidades públicos é admitida quando a competição é inviável, por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 74, III, “e”, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3.º-A do Estatuto da Advocacia e da OAB, incluído pela Lei n. 14.039/2020. A possibilidade é excepcional: no Tema 309 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal condicionou a contratação direta a cinco requisitos cumulativos, que devem estar demonstrados no processo administrativo. Este artigo explica o que o STF decidiu no Tema 309 e o que ocorreu com a ADC 45, os requisitos e a forma de demonstrá-los, a instrução do processo e os riscos de improbidade e penais.

Em resumo: a contratação de advogado sem licitação ocorre por inexigibilidade (art. 74, III, “e”, da Lei n. 14.133/2021) e só é válida quando a competição é inviável. No Tema 309 (RE 656.558, julgado em outubro de 2024), o STF exigiu cinco requisitos: procedimento administrativo formal, notória especialização, natureza singular do serviço, inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado o valor médio cobrado pelo escritório em situações similares. A ADC 45 foi julgada prejudicada, sem exame de mérito. A improbidade exige dolo, e a contratação direta fora das hipóteses legais é crime (art. 337-E do Código Penal).

Quando a contratação de advogado sem licitação é permitida?

A Constituição exige licitação para as contratações da Administração Pública, ressalvados os casos especificados na legislação (art. 37, XXI, da Constituição). A lei prevê duas formas de contratação direta: a dispensa, em que a competição seria possível, mas a lei autoriza não realizá-la, e a inexigibilidade, em que a competição é inviável. Os serviços jurídicos de notória especialização enquadram-se na segunda: quando o resultado depende da experiência e da técnica de um profissional determinado, não há critério objetivo para comparar propostas.

A Lei n. 14.133/2021 trata da hipótese no art. 74, III, que declara inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização. Entre esses serviços estão os pareceres (alínea “b”), as assessorias ou consultorias técnicas (alínea “c”) e o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (alínea “e”). As demais hipóteses e os riscos da contratação direta em geral são examinados no artigo sobre inexigibilidade de licitação.

Inexigibilidade não se confunde com dispensa

A inexigibilidade para serviços jurídicos decorre da impossibilidade de julgamento objetivo, e não da urgência nem da conveniência administrativa: a celeridade, isoladamente, não autoriza afastar a licitação. Também não se confunde com a inexigibilidade por fornecedor exclusivo (art. 74, I), em que há um único prestador possível. Serviços jurídicos comuns, que qualquer profissional habilitado poderia prestar, devem ser licitados ou, quando o valor o permitir, contratados por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, II), cujos limites são atualizados anualmente.

O que o STF decidiu no Tema 309 e na ADC 45?

Em 2016, o Conselho Federal da OAB propôs a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 45, para que o STF declarasse constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei n. 8.666/1993, que autorizavam a contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade. O julgamento começou no plenário virtual em 2020, com voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, propondo dois requisitos adicionais, mas não foi concluído. Revogada a Lei n. 8.666/1993 em 30 de dezembro de 2023, o relator julgou a ação prejudicada, por perda superveniente do objeto, em 30 de setembro de 2024. A ADC 45, portanto, não teve julgamento de mérito.

A questão foi decidida no Recurso Extraordinário 656.558, relator o ministro Dias Toffoli, paradigma do Tema 309 da repercussão geral, em sessão virtual encerrada em 25 de outubro de 2024. O caso envolvia escritório contratado sem licitação por um município paulista, e o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso por falta de prova do dolo. Na alínea “a” da tese, o STF afirmou que “o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa”. Na alínea “b”, declarou constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei n. 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que:

“a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores”.

O acórdão de mérito foi publicado em 11 de fevereiro de 2025. Contra ele foram opostos embargos de declaração, ainda não concluídos pelo STF, nos quais se discute a modulação dos efeitos da decisão: a proposta em votação preserva as situações consolidadas até 4 de novembro de 2024, data da publicação da ata do julgamento. A tese já orienta os julgamentos dos demais tribunais, mas o seu alcance temporal só ficará definido com o julgamento dos embargos, ponto que deve ser acompanhado na análise de contratações e condenações anteriores.

A tese, portanto, acrescentou dois requisitos aos três que a lei já previa. O STF afastou a improbidade sem dolo, e não o controle da contratação, que continua a cargo dos tribunais de contas, do Ministério Público e do Poder Judiciário.

O que dizem a Lei n. 14.133/2021 e o Estatuto da OAB?

Como a tese foi construída sobre dispositivos da lei revogada, sua aplicação às contratações atuais exige leitura conjunta com duas normas. A primeira é a Lei n. 14.039/2020, que incluiu no Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1994) o art. 3.º-A: “Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei”. O parágrafo único exige que o conceito do profissional permita inferir que o seu trabalho é “essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”, e a regra alcança tanto o advogado individual quanto a sociedade de advogados.

A segunda é a Nova Lei de Licitações, que define notória especialização em termos semelhantes, mas exige que o trabalho seja “essencial e reconhecidamente adequado” à plena satisfação do objeto (art. 6.º, XIX, e art. 74, § 3.º), fórmula menos rígida que o “indiscutivelmente o mais adequado” da Lei n. 8.666/1993 e do Estatuto. O art. 74, § 4.º, acrescenta que, nas contratações com fundamento no inciso III, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade: a contratação é pessoal, e quem executa o serviço deve ser quem demonstrou a especialização.

A natureza singular ainda é exigida?

Diferentemente do art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, o art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 não menciona a “natureza singular” do serviço, o que levou parte dos intérpretes a sustentar que o requisito deixou de existir, sobretudo diante do art. 3.º-A do Estatuto. O Tribunal de Contas da União adota leitura mais restritiva: reconhece a supressão da expressão, mas exige a demonstração de que o objeto possui características diferenciadas que demandem profissional de notória especialização, de modo que serviços rotineiros continuam sujeitos à licitação (Acórdão 3.370/2022-TCU-Segunda Câmara). Singularidade, para o TCU, não significa unicidade, mas complexidade e especificidade (Acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário). Como o Tema 309 também incluiu a natureza singular entre os requisitos, a instrução prudente do processo continua a demonstrá-la.

Quais são os requisitos da contratação de advogado sem licitação?

Somadas a lei e a tese do STF, a contratação direta de serviços advocatícios depende de cinco requisitos cumulativos. A ausência de qualquer deles compromete a validade da contratação.

Procedimento administrativo formal

A contratação direta não dispensa processo: substitui a competição por um dever reforçado de justificativa, que deve estar documentado antes da assinatura do contrato, com os elementos do art. 72 da Lei n. 14.133/2021, examinados adiante.

Notória especialização

A notória especialização é aferida pelo conceito do profissional ou do escritório no campo específico da demanda, e não pela reputação genérica: um escritório reconhecido em direito tributário não tem, só por isso, notória especialização em direito ambiental. A comprovação costuma reunir atuação anterior em causas semelhantes, publicações, títulos acadêmicos e a composição da equipe que executará o serviço.

Natureza singular do serviço

Singular é o serviço que foge da rotina: causa de grande complexidade técnica ou de elevado impacto financeiro, matéria nova ou altamente especializada, questão em que a qualidade do trabalho intelectual pode alterar o resultado. A cobrança de créditos de pequeno valor, a defesa em ações repetitivas e a assessoria cotidiana, em regra, não têm essa característica e devem ser licitadas.

Inadequação da prestação pelo quadro próprio

A Administração deve explicar por que seus próprios advogados públicos não podem prestar o serviço de forma adequada. A existência de procuradoria não impede, por si só, a contratação: o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que “a mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público” (AgRg no HC 669.347/SP). A justificativa, porém, deve ser concreta, como a insuficiência do quadro, a especialização que os procuradores não detêm ou o impedimento para atuar na causa.

Preço compatível

O preço deve ser compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado o valor médio cobrado pelo escritório em situações similares anteriores. Quando não for possível estimar o valor pelos parâmetros comuns, o contratado deve comprovar que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes, por meio de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à contratação ou por outro meio idôneo (art. 23, § 4.º). O TCU exige que a justificativa se apoie em elementos objetivos, como a comparação com contratos de objeto análogo (Acórdão 391/2024-TCU-Plenário).

Como instruir o processo de contratação direta?

O art. 72 da Lei n. 14.133/2021 relaciona os documentos que devem instruir o processo de contratação direta, aplicáveis também à contratação de advogados:

1. documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
2. estimativa de despesa, calculada na forma do art. 23;
3. parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
4. demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
5. comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
6. razão da escolha do contratado;
7. justificativa de preço;
8. autorização da autoridade competente.

O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato do contrato deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 72, parágrafo único), e a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição de eficácia do contrato (art. 94). Os requisitos de habilitação seguem as regras gerais da lei, e o ajuste firmado é um contrato administrativo, sujeito às regras de execução e fiscalização.

Um exemplo

Um município de 25 mil habitantes, com dois procuradores dedicados à execução fiscal e à consultoria cotidiana, precisa impugnar o cálculo do seu índice de participação na arrecadação do ICMS, com perda estimada de R$ 12 milhões em cinco anos. O processo deve registrar por que o quadro próprio não tem condições de conduzir a causa, por que o escritório escolhido tem notória especialização nessa matéria, por que o serviço é singular e por que o preço é compatível, por exemplo com notas fiscais de honorários cobrados de outros municípios em causas semelhantes no último ano. Se a necessidade fosse a cobrança de dívida ativa de pequeno valor, tarefa corriqueira, a contratação direta dificilmente se sustentaria.

A contratação pode substituir a advocacia pública?

A inexigibilidade serve a demandas específicas, e não à substituição permanente do corpo jurídico. O TCU entende que contratações dessa espécie somente podem ser consideradas regulares quando destinadas a serviços específicos, de natureza não continuada e com características singulares e complexas, que evidenciem a impossibilidade de serem prestados pelos profissionais do próprio quadro (Acórdão 852/2010-TCU-Plenário). A contratação de escritório para prestar, de forma genérica e contínua, toda a assessoria jurídica de um órgão aproxima-se da terceirização no setor público de atividades permanentes, que encontra limite na exigência de concurso público para o provimento de cargos (art. 37, II, da Constituição).

Em municípios que não dispõem de procuradoria organizada, a contratação de assessoria jurídica contínua é tema sensível, e a solução mais segura é observar as orientações do tribunal de contas competente. Em qualquer caso, a contratação por inexigibilidade deve ter objeto delimitado e justificativa própria.

Contratação de advogado sem licitação e improbidade administrativa

A Lei n. 14.230/2021 reformou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) e passou a considerar atos de improbidade apenas as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9.º, 10 e 11 (art. 1.º, § 1.º). Dolo é “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado”, não bastando a voluntariedade do agente (art. 1.º, § 2.º), e o mero exercício da função, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade (art. 1.º, § 3.º). Na contratação direta, os tipos relevantes são o do art. 10, VIII, que trata de frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, “acarretando perda patrimonial efetiva”, e o do art. 11, V, que exige ofensa à imparcialidade com vistas a benefício próprio ou de terceiros.

O STF consolidou essa orientação em dois precedentes. No Tema 1.199 (ARE 843.989, julgado em agosto de 2022), exigiu a comprovação de dolo para a tipificação dos atos dos arts. 9.º, 10 e 11 e definiu que a revogação da modalidade culposa não atinge a coisa julgada, mas alcança os processos ainda sem condenação definitiva, nos quais o juízo deve analisar eventual dolo. No Tema 309, declarou inconstitucional a modalidade culposa prevista na redação original dos arts. 5.º e 10 da Lei n. 8.429/1992. O advogado ou escritório contratado, por não ser agente público, responde apenas se induzir ou concorrer dolosamente para o ato (art. 3.º).

O afastamento da improbidade culposa não elimina outras responsabilidades. O art. 73 da Lei n. 14.133/2021 prevê que, na contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável respondem solidariamente pelo dano causado ao erário. O Código Penal tipifica como crime “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”, com pena de reclusão de 4 a 8 anos e multa (art. 337-E, incluído pela Lei n. 14.133/2021). O contratado também se sujeita às sanções administrativas da Nova Lei de Licitações em caso de fraude ou de inexecução do contrato.

Perguntas frequentes sobre contratação de advogado sem licitação

Prefeitura pode contratar advogado sem licitação?

Pode, por inexigibilidade de licitação, quando a competição for inviável e o processo demonstrar os cinco requisitos do Tema 309 do STF: procedimento formal, notória especialização, natureza singular do serviço, inadequação da prestação pelo quadro próprio e preço compatível. Serviços jurídicos rotineiros devem ser licitados ou, conforme o valor, contratados por dispensa.

O que o STF decidiu na ADC 45?

A ADC 45 não teve julgamento de mérito. Com a revogação da Lei n. 8.666/1993, cujos arts. 13, V, e 25, II, eram o objeto da ação, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, julgou-a prejudicada em 30/09/2024. Os requisitos da contratação foram fixados no Tema 309 da repercussão geral (RE 656.558).

O que é notória especialização?

É a qualidade do profissional ou da sociedade de advogados cujo conceito, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização ou equipe técnica, permite inferir que seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato (art. 6.º, XIX, da Lei n. 14.133/2021). Deve ser comprovada no processo e referir-se à matéria da contratação.

A Lei n. 14.133/2021 ainda exige a natureza singular do serviço?

O art. 74, III, não repete a expressão, o que gerou divergência. O TCU exige a demonstração de que o objeto tem características diferenciadas que demandem notória especialização, e a tese do Tema 309 inclui a natureza singular entre os requisitos; por cautela, o processo deve demonstrá-la.

A existência de procuradoria impede a contratação de escritório de advocacia?

Não necessariamente. O STF exige a demonstração de que a prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público é inadequada, e o STJ já afirmou que a mera existência de corpo jurídico próprio não inviabiliza, por si só, a contratação de advogado externo para serviço específico. A justificativa deve ser concreta e constar do processo.

Como justificar o valor dos honorários na inexigibilidade?

O preço deve ser compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado o valor médio cobrado pelo escritório em situações similares anteriores. A Lei n. 14.133/2021 admite a comprovação por notas fiscais emitidas para outros contratantes no ano anterior à contratação ou por outro meio idôneo (art. 23, § 4.º).

Contratar advogado sem licitação configura improbidade administrativa?

Não por si só. Desde a Lei n. 14.230/2021, só há improbidade com dolo, e a hipótese do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992 exige perda patrimonial efetiva. A contratação direta fora das hipóteses legais, porém, pode configurar o crime do art. 337-E do Código Penal e gerar responsabilidade solidária por dano ao erário (art. 73 da Lei n. 14.133/2021).

Conclusão

A contratação de advogado sem licitação continua possível, mas como exceção fundamentada. A Lei n. 14.133/2021 e o art. 3.º-A do Estatuto da OAB oferecem a base legal, o Tema 309 do STF define os cinco requisitos que o processo deve demonstrar, e a reforma da Lei de Improbidade restringiu a responsabilização aos casos de dolo, sem afastar a responsabilidade por dano ao erário nem a esfera penal. A segurança jurídica do gestor e do escritório contratado depende, assim, de um processo bem instruído antes da contratação.

Principais pontos deste artigo:

• A contratação direta de advogados ocorre por inexigibilidade, com base no art. 74, III, “e”, da Lei n. 14.133/2021.
• O Tema 309 do STF (RE 656.558, outubro de 2024) exige procedimento formal, notória especialização, natureza singular, inadequação do quadro próprio e preço compatível.
• A ADC 45 foi julgada prejudicada em 30/09/2024, sem exame de mérito, após a revogação da Lei n. 8.666/1993.
• O preço deve ser comprovado com base em contratações semelhantes do próprio escritório (art. 23, § 4.º).
• Improbidade exige dolo; a contratação direta fora das hipóteses legais é crime (art. 337-E do Código Penal).

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