Lei das Offshores: inconstitucionalidade e lucro não distribuído

Atualizado em outubro de 2026.

A tese da inconstitucionalidade da Lei das Offshores (Lei n. 14.754/2023) dirige-se à regra que tributa a 15%, em 31 de dezembro de cada ano, os lucros de determinadas controladas no exterior de pessoas físicas residentes no Brasil, ainda que não distribuídos. Sustenta-se que a regra cria fato gerador ficto, incompatível com o art. 43 do Código Tributário Nacional e com a capacidade contributiva. Este artigo, da série da Barbieri Advogados sobre a Lei das Offshores, examina esses fundamentos, os precedentes do STF, os argumentos contrários, a Lei n. 15.270/2025 e as distorções práticas do regime.

Em resumo: a Lei n. 14.754/2023 tributa a 15%, em 31 de dezembro, os lucros de controladas no exterior situadas em paraísos fiscais ou regimes privilegiados, ou com renda ativa própria inferior a 60%, ainda que não distribuídos. Na tese aqui sustentada, a regra cria fato gerador ficto: o lucro retido pertence à sociedade e não gera para o sócio a disponibilidade exigida pelo art. 43 do CTN, o que ofende a capacidade contributiva. O STF já rejeitou a renda fictícia (RE 208.526) e a tributação do acionista pelo lucro não distribuído (RE 172.058); em sentido contrário, pesa a ADI 2.588, que validou regra semelhante para pessoas jurídicas. Não há jurisprudência consolidada sobre pessoas físicas.

O que a Lei das Offshores tributa e onde está a controvérsia?

A Lei n. 14.754/2023 tributa a 15%, no ajuste anual e sem deduções, os rendimentos de aplicações financeiras no exterior e os lucros de entidades controladas por pessoas físicas residentes no País (art. 2.º, § 1.º). Nas controladas situadas em paraísos fiscais ou beneficiárias de regime fiscal privilegiado, ou que apurem renda ativa própria inferior a 60% da renda total (art. 5.º, § 5.º), os lucros são computados em 31 de dezembro do ano em que apurados, “independentemente de qualquer deliberação acerca da sua distribuição” (art. 5.º, § 10, III); nas demais, na efetiva disponibilização (art. 6.º). O regime está detalhado no artigo sobre a Lei das Offshores e seus fundamentos constitucionais, e os conceitos de controlada e paraíso fiscal, no artigo sobre a tributação de offshores e os paraísos fiscais.

A controvérsia não está na alíquota nem no propósito de encerrar o diferimento obtido com sociedades de investimento em jurisdições de baixa tributação — para a Receita Federal, que regulamentou a lei pela Instrução Normativa RFB n. 2.180/2024, a regra anterior gerava injustiça tributária, como registra seu documento de perguntas e respostas sobre a lei. Está no instrumento: tributar, como renda do controlador, lucro que permanece no patrimônio de outra pessoa, sem deliberação sobre sua destinação, e que pode nunca vir a ser distribuído.

Fato gerador ficto: a primeira inconstitucionalidade

Lucro contábil não é renda tributável

A primeira inconstitucionalidade reside na dissociação entre o lucro contábil da controlada e a renda tributável do controlador. O lucro contábil, apurado pelo regime de competência, permanece no patrimônio da pessoa jurídica e pode ser distribuído, incorporado ao capital, destinado a reservas, usado para compensar prejuízos ou retido para reinvestimento. A decisão cabe aos sócios, e, enquanto não houver deliberação e disponibilização, a situação patrimonial do controlador permanece inalterada. Nas sociedades de investimento, o lucro pode incluir a valorização não realizada de ativos financeiros: a lei tributa, então, uma dupla ficção — ganho não realizado nem pela sociedade e lucro não disponibilizado ao sócio.

Autonomia patrimonial e disponibilidade da renda

A sociedade tem personalidade, patrimônio e capacidade tributária próprios. O art. 49-A do Código Civil dispõe que a pessoa jurídica não se confunde com seus sócios e qualifica a autonomia patrimonial como instrumento lícito de segregação de riscos. A participação societária confere direitos políticos e econômicos, não a titularidade dos lucros ainda não distribuídos.

O direito tributário vincula a renda à disponibilidade. Cabe à lei complementar definir o fato gerador dos impostos (art. 146, III, “a”, da Constituição), e o art. 43 do CTN exige a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda — critério confirmado pela legislação da pessoa física, que tributa os rendimentos à medida que percebidos (art. 2.º da Lei n. 7.713/1988). Ao computar o lucro em 31 de dezembro, a Lei n. 14.754/2023, lei ordinária, obriga o contribuinte a reconhecer como renda valores que não ingressaram em seu patrimônio e sobre os quais não tem poder de disposição. O texto do art. 43 está no guia do Código Tributário Nacional atualizado.

O § 2.º do art. 43 do CTN autoriza a ficção?

A defesa do regime invoca o § 2.º do art. 43, incluído pela Lei Complementar n. 104/2001, segundo o qual a lei estabelecerá as condições e o momento da disponibilidade de receitas e rendimentos oriundos do exterior; acrescenta que o controlador, por decidir a distribuição, disporia do lucro retido, e que a regra tem natureza antielisiva. Na tese aqui sustentada, o dispositivo permite fixar o momento da disponibilidade, mas não presumi-la onde ela não existe; e nem a lei complementar poderia alargar o conceito constitucional de renda (art. 153, III, da Constituição).

Capacidade contributiva e vedação ao confisco

Segundo o art. 145, § 1.º, da Constituição, os impostos serão, sempre que possível, graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, o que pressupõe riqueza disponível, transferível em parte ao Estado sem comprometer o mínimo existencial. Ao tributar lucros não disponibilizados, a lei exige imposto sobre valores que não estão sob o domínio do contribuinte.

O paradoxo da descapitalização forçada

Sem outras fontes de recursos, o contribuinte é compelido a retirar valores da controlada apenas para pagar o imposto: a lei força a ocorrência do fato — a disponibilização — cuja ausência deveria impedir a própria tributação. Os lucros já tributados não o são de novo na distribuição (art. 5.º, § 11), mas subsistem custos de remessa e de câmbio e eventual tributação no país da controlada; se a retirada se fizer por devolução de capital, a variação cambial do principal compõe o ganho de capital (art. 7.º).

As salvaguardas da lei são suficientes?

O art. 5.º, § 15, permite deduzir, na proporção da participação, o imposto devido e pago no exterior pela controlada e por suas investidas não controladas, até o limite do imposto brasileiro sobre o mesmo lucro. O limite não gera, por si, dupla tributação — se a alíquota estrangeira superar 15%, o imposto brasileiro se anula —, mas o mecanismo não altera o momento da incidência. O § 14 admite a dedução dos prejuízos da própria controlada, de períodos a partir de 2024, só contra seus lucros futuros; e o § 12 neutraliza a variação cambial até o recebimento do dividendo, de modo que, se a moeda estrangeira se desvalorizar, o imposto terá incidido sobre valor maior do que o recebido, tema do artigo sobre a variação cambial na Lei 14.754/2023. Nenhuma dessas salvaguardas atinge o momento da incidência.

Vedação ao confisco

A vedação ao confisco (art. 150, IV, da Constituição) é invocada em reforço. A alíquota de 15% não é, em si, confiscatória; mas, quando o imposto recai sobre lucro que não chega ao contribuinte e depois se perde, deixa de alcançar renda e passa a ser suportado pelo patrimônio preexistente. O argumento vale mais como reforço da ofensa à capacidade contributiva do que como fundamento autônomo, pois o imposto pode, em regra, ser pago com a distribuição dos lucros tributados.

O que o STF já decidiu sobre renda fictícia e lucro não distribuído

RE 208.526: a vedação à renda fictícia

No RE 208.526, julgado com o RE 256.304 sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, o STF examinou a correção monetária dos balanços de 1989, no Plano Verão. Em 20 de novembro de 2013, por maioria, declarou inconstitucionais o art. 30, § 1.º, da Lei n. 7.730/1989 e o art. 30 da Lei n. 7.799/1989, cujo índice, muito inferior à inflação, resultava, segundo o voto do relator, na “criação fictícia de renda ou lucro, por via imprópria”. Em voto-vista, o Ministro Cezar Peluso afirmou que o conceito de renda tem moldura constitucional que o legislador não pode extrapolar e que a regra levaria o imposto a incidir sobre o patrimônio, e não sobre a renda. O caso tratou da pessoa jurídica, e não de sócios; sua relevância está na premissa de que a lei não pode criar renda por ficção.

RE 172.058: o sócio e o lucro não distribuído

O precedente mais próximo é o RE 172.058, também relatado pelo Ministro Marco Aurélio (DJ de 13/10/1995). O art. 35 da Lei n. 7.713/1988 exigia do sócio quotista, do acionista e do titular de empresa individual imposto na fonte sobre o lucro líquido apurado pela pessoa jurídica no encerramento do período-base. O STF declarou-o inconstitucional quanto aos acionistas, porque a destinação do lucro depende da assembleia e sua simples apuração não gera disponibilidade; quanto aos quotistas, admitiu a incidência apenas se o contrato social previsse a disponibilidade imediata, e validou-a para o titular de empresa individual.

Objeta-se que o precedente é anterior ao § 2.º do art. 43 e que o controlador da offshore, por decidir a distribuição, se assemelharia ao sócio que dispõe do lucro. Mas o poder de deliberar não se confunde com a deliberação. Além disso, o controle legal soma as participações de pessoas vinculadas, como o cônjuge e os parentes até o terceiro grau (art. 5.º, §§ 1.º e 3.º), e cada pessoa física é tributada na proporção de sua participação nos lucros (art. 5.º, § 10, III): o contribuinte pode ser tributado sem ter, sozinho, o poder de decidir a distribuição.

ADI 2.588 e a falta de jurisprudência sobre pessoas físicas

O principal argumento da União é a ADI 2.588, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria contra o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, que tributa os lucros de controladas e coligadas no exterior de pessoas jurídicas brasileiras na data do balanço em que apurados. Em 10 de abril de 2013, o STF proclamou, por maioria de seis votos, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que a regra se aplica às controladas situadas em paraísos fiscais, mas não às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida; afastou a retroatividade do parágrafo único; e não formou maioria nas demais hipóteses.

O precedente tratou de pessoas jurídicas, que reconhecem o resultado das investidas pelo método de equivalência patrimonial, e a Lei n. 14.754/2023 vai além dele ao alcançar controladas situadas em países de tributação regular, pelo critério da renda passiva. Até a data desta atualização, não há jurisprudência consolidada nos tribunais superiores sobre as controladas de pessoas físicas; os meios de questionar a exigência estão no artigo sobre os instrumentos judiciais para contestar a Lei das Offshores.

Ainda no plano das pessoas jurídicas, o STF tem pendente o RE 870.214, recurso da União contra acórdão do STJ que afastou, com fundamento nos tratados para evitar a dupla tributação, a tributação automática dos lucros de controladas da Vale na Bélgica, na Dinamarca e em Luxemburgo, e a admitiu quanto à controlada nas Bermudas. No plenário virtual, formou-se maioria de seis votos pela validade da tributação, por se entender que ela recai sobre a renda da controladora brasileira, e não sobre o lucro da sociedade estrangeira; em 28 de agosto de 2026, o pedido de destaque do relator, Ministro André Mendonça, levou o caso ao plenário físico, onde a votação será reiniciada. O desfecho deve repercutir na discussão sobre as pessoas físicas, mas o argumento dos tratados não aproveita às controladas situadas em paraísos fiscais, que em geral não têm acordo com o Brasil, como se examina no artigo sobre a tributação de offshores e os tratados internacionais.

Lei das Offshores e Lei n. 15.270/2025: a isonomia invocada

A defesa do regime invoca a isonomia entre o investimento no País e no exterior. A Lei n. 15.270/2025, que produz efeitos desde 1.º de janeiro de 2026, oferece um termo de comparação: ao tributar os dividendos de pessoas jurídicas brasileiras, elegeu como momento da incidência o pagamento, o creditamento, o emprego ou a entrega dos valores, com retenção de 10% sobre o total quando uma mesma pessoa jurídica paga a uma mesma pessoa física residente mais de R$ 50.000,00 no mês (art. 6.º-A da Lei n. 9.250/1995). O lucro retido na sociedade brasileira continua sem tributação no nível do sócio: na tese aqui sustentada, o legislador reafirmou que a renda do sócio surge com a disponibilização, e não com a apuração do lucro. Os reflexos para as empresas estão no artigo sobre o lucro presumido e os dividendos em 2026; a retenção mensal e a tributação mínima são, por sua vez, questionadas no STF em ações diretas.

A comparação, porém, não é linear: a sociedade brasileira suporta IRPJ e CSLL à alíquota nominal conjunta, em regra, de 34%, enquanto a controlada em paraíso fiscal pode não suportar tributação relevante — precisamente o diferimento que a Lei n. 14.754/2023 quis encerrar. A isonomia favorece a União quanto aos paraísos fiscais e perde força quanto às controladas situadas em países de tributação regular.

A mesma lei instituiu, desde o ano-calendário de 2026, a tributação mínima da pessoa física cuja soma dos rendimentos recebidos no ano supere R$ 600.000,00, da qual se deduz o imposto apurado com fundamento nos arts. 1.º a 13 da Lei n. 14.754/2023 (art. 16-A, § 3.º, III, da Lei n. 9.250/1995). Se os lucros computados em 31 de dezembro, sem distribuição, entrarem nessa base, definida pelos rendimentos “recebidos”, a ficção de disponibilidade passa a influir também no limite de R$ 600.000,00 e na alíquota aplicada ao conjunto da renda.

Cenários práticos: as distorções da Lei das Offshores

Lucro contábil seguido de prejuízo

Em exemplo hipotético, pessoa física residente controla sociedade de investimentos em jurisdição de tributação favorecida, que apura em 2025 lucro contábil equivalente a R$ 2.000.000,00, decorrente da valorização não realizada de sua carteira; o imposto de R$ 300.000,00 é recolhido no ajuste anual de 2026. Em 2026, a controlada registra prejuízo de R$ 1.500.000,00 em razão de uma correção de mercado. O prejuízo poderá ser deduzido de lucros futuros da mesma controlada (art. 5.º, § 14), mas a compensação opera apenas no plano fiscal e não devolve os R$ 300.000,00 recolhidos sobre uma base que deixou de existir.

Descapitalização forçada

A controlada retém lucros por restrições regulatórias ou contratuais, ou para projetos de expansão. Sem outras fontes, o contribuinte terá de descapitalizá-la só para pagar o imposto, com custos de remessa e de câmbio e prejuízo à sua capacidade operacional.

Falecimento do controlador antes da distribuição

O caso mais emblemático é o falecimento do controlador antes de qualquer distribuição. As participações integram o espólio e são transmitidas aos herdeiros sujeitas ao ITCMD, observadas as normas gerais da Lei Complementar n. 227/2026 e a lei estadual, e seu valor reflete, em regra, os lucros acumulados na sociedade. A União terá tributado como renda do falecido valores que nunca lhe foram disponibilizados, e o Estado tributará o mesmo patrimônio na transmissão. Na tese aqui sustentada, a sobreposição agrava a ofensa à capacidade contributiva e revela que a União alcançou, a título de renda, riqueza que só se manifestou como patrimônio transmitido, base atribuída aos Estados e ao Distrito Federal (art. 155, I, da Constituição). O tema é tratado no artigo sobre holding familiar e inventário.

Impacto na estruturação de investimentos internacionais

Estruturas legítimas de consolidação de investimentos familiares e de sucessão internacional passam a exigir balanço de cada controlada nos padrões contábeis brasileiros, obrigatórios em paraísos fiscais e regimes privilegiados, ou, nas demais, nas normas IFRS ou brasileiras, a critério do contribuinte (art. 5.º, § 10, I). O efeito concentra-se nas sociedades de investimento e nas situadas em jurisdições de tributação favorecida, qualquer que seja sua atividade; as operacionais com renda ativa própria de pelo menos 60%, fora delas, seguem tributadas na distribuição (art. 6.º, II). A opção pela transparência (art. 8.º) atenua o problema, mas é irrevogável e exige a adesão de todos os sócios pessoas físicas residentes (art. 8.º, § 1.º). Daí a revisão de estruturas, como a reorganização da holding patrimonial — escolhas que exigem análise individualizada e, não raro, desestimulam investimentos legítimos no exterior.

A comparação com o come-cotas

Invoca-se ainda a analogia com o come-cotas, a tributação periódica dos fundos de investimento em maio e novembro. A comparação não resiste ao exame técnico. O fundo é uma comunhão de recursos constituída como condomínio de natureza especial (art. 1.368-C do Código Civil): a cota é fração de uma carteira comum, o rendimento tributado é a valorização da própria cota, e o imposto é retido com recursos do fundo, em regra pela redução da quantidade de cotas. A controlada é pessoa distinta, e o controlador paga com recursos próprios imposto sobre valores que continuam na sociedade.

O argumento da liquidez perdeu força, porque a mesma Lei n. 14.754/2023 estendeu a tributação periódica aos fundos fechados, inclusive os exclusivos (art. 17), tema do artigo sobre fundos exclusivos, offshores e trusts na Lei 14.754/2023. Subsiste a diferença estrutural: o cotista é condômino da carteira; o sócio detém participação em pessoa distinta, que pode legitimamente reter lucros para capitalização ou reinvestimento. Equiparar essas realidades é justificar, por analogia inadequada, uma sistemática sem fundamento constitucional sólido.

Perguntas frequentes sobre a inconstitucionalidade da Lei das Offshores

A Lei das Offshores é inconstitucional?

A questão não está decidida. Sustenta-se que tributar, em 31 de dezembro, lucros não distribuídos de controladas no exterior viola o conceito de renda do art. 43 do CTN e a capacidade contributiva. Em sentido contrário, invocam-se o § 2.º do art. 43 e a ADI 2.588, em que o STF validou regra semelhante para pessoas jurídicas com controladas em paraísos fiscais. Não há jurisprudência consolidada nos tribunais superiores sobre as pessoas físicas.

Por que a tributação de lucros não distribuídos é questionada?

Porque o lucro retido pertence à sociedade, que tem patrimônio próprio, até que os sócios deliberem sobre sua destinação. Enquanto não há distribuição, o controlador não adquire a disponibilidade econômica ou jurídica exigida pelo art. 43 do CTN, e a lei cria um momento de incidência sem acréscimo patrimonial do contribuinte.

O que acontece se a offshore tiver prejuízo depois de o lucro ser tributado?

O imposto pago não é restituído. O prejuízo da própria controlada, relativo a períodos a partir de 2024, só pode ser deduzido de seus lucros futuros (art. 5.º, § 14, da Lei n. 14.754/2023). Se esses lucros não vierem, o contribuinte terá pago imposto sobre um acréscimo patrimonial que deixou de existir.

O que o STF decidiu na ADI 2.588?

Em 10 de abril de 2013, o STF declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 se aplica às controladas de pessoas jurídicas brasileiras situadas em paraísos fiscais, mas não às coligadas situadas em países sem tributação favorecida; nas demais hipóteses, não houve maioria. O precedente tratou de pessoas jurídicas, e sua extensão às pessoas físicas é o centro do debate.

O imposto pago no exterior pela offshore pode ser deduzido?

Sim, na proporção da participação da pessoa física e até o limite do imposto brasileiro sobre o mesmo lucro (art. 5.º, § 15, da Lei n. 14.754/2023). O mecanismo evita a dupla tributação do lucro, mas não altera o momento da incidência, que é o ponto controvertido.

A Lei n. 15.270/2025 mudou a tributação das offshores?

Não alterou a Lei n. 14.754/2023, mas mudou o contexto. Desde 2026, os dividendos pagos por uma mesma pessoa jurídica brasileira a uma mesma pessoa física residente acima de R$ 50.000,00 no mês sofrem retenção de 10% sobre o total, e rendimentos anuais acima de R$ 600.000,00 sujeitam-se à tributação mínima, da qual se deduz o imposto da Lei das Offshores. O legislador tributou os dividendos brasileiros no pagamento, e não na apuração do lucro.

Conclusão

A Lei n. 14.754/2023 cria, para as controladas situadas em paraísos fiscais ou com predominância de renda passiva, um fato gerador ficto: tributa como renda da pessoa física lucro que permanece na sociedade, sem deliberação sobre sua destinação e sem disponibilidade para o controlador. Na tese aqui sustentada, a regra viola o art. 43 do CTN e os limites constitucionais da competência da União, ofende a capacidade contributiva e produz distorções que as salvaguardas da lei atenuam sem eliminar. A ADI 2.588 e o § 2.º do art. 43 sustentam a posição contrária, e a questão aguarda definição pelos tribunais superiores.

Principais pontos deste artigo:

• Controladas em paraísos fiscais, em regimes privilegiados ou com renda ativa própria inferior a 60% têm os lucros tributados a 15% em 31 de dezembro, ainda que não distribuídos.
• O lucro retido pertence à sociedade (art. 49-A do Código Civil) e não gera, por si, disponibilidade da renda para o sócio (art. 43 do CTN).
• O STF rejeitou a renda fictícia no RE 208.526 e a tributação do acionista pelo lucro não distribuído no RE 172.058.
• A ADI 2.588 validou regra semelhante para pessoas jurídicas com controladas em paraísos fiscais; sua extensão às pessoas físicas é controvertida.
• A Lei n. 15.270/2025 tributa os dividendos brasileiros no pagamento, e não na apuração do lucro.

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