O cartel em licitação, ajuste prévio entre empresas que disputam o mesmo certame, pode produzir consequência penal dupla. A conduta que a acusação descreve como combinação de propostas pode realizar, ao mesmo tempo, o tipo que protege a competitividade do processo licitatório e o tipo que protege a livre concorrência, e a empresa envolvida se vê diante de duas imputações apoiadas nos mesmos fatos.
Em resumo, o ajuste entre concorrentes em licitação pode atrair o art. 337-F do Código Penal, com reclusão de quatro a oito anos, e o art. 4º, inciso II, alínea a, da Lei n. 8.137/1990, com reclusão de dois a cinco anos e multa. O acordo de leniência celebrado na forma da Lei n. 12.529/2011 alcança o cartel e, na leitura que o escritório adota, o crime licitatório diretamente relacionado, suspende a prescrição, impede a denúncia e, cumprido, extingue automaticamente a punibilidade, conforme o art. 87 e o seu parágrafo único.
A frustração do caráter competitivo do art. 337-F consiste em frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto. O bem jurídico é a competitividade do certame e, por extensão, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. O catálogo completo dos crimes licitatórios está no texto sobre fraude em licitação.
O cartel do art. 4º, inciso II, alínea a, da Lei n. 8.137/1990 consiste em formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas. O bem jurídico é a livre concorrência, e a conduta se consuma com a formação do ajuste, independentemente do certame em que ele venha a produzir efeito. Os demais tipos da Lei n. 8.137/1990 são examinados no artigo sobre cartel e crimes contra a ordem econômica.
A reforma promovida pela Lei n. 12.529/2011 reduziu o artigo às hipóteses hoje vigentes. O inciso I passou a descrever o abuso de poder econômico, dominando o mercado ou eliminando a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas, com a revogação das suas alíneas. O inciso II manteve as alíneas a, b e c. Os incisos III a VII foram revogados. A pena passou a ser de reclusão de dois a cinco anos e multa, com a substituição da alternatividade anterior entre reclusão e multa pela cumulação.
| Elemento | Art. 337-F do Código Penal, frustração do caráter competitivo de licitação | Art. 4º, II, a, da Lei n. 8.137/1990 |
|---|---|---|
| Conduta | Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório | Formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes |
| Finalidade exigida | Obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação | Fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas |
| Bem jurídico | Competitividade do certame e seleção da proposta mais vantajosa | Livre concorrência |
| Momento consumativo | Frustração ou fraude do caráter competitivo do certame | Formação do ajuste entre os ofertantes |
| Pena | Reclusão de 4 a 8 anos, e multa | Reclusão de 2 a 5 anos e multa |
| Prazo prescricional pelo art. 109 do Código Penal | Doze anos | Doze anos |
| Alcance do acordo de leniência | Como crime diretamente relacionado à prática de cartel | Como crime contra a ordem econômica da Lei n. 8.137/1990 |
A denúncia que reúne os dois tipos costuma apoiar-se no mesmo conjunto probatório, com registros de comunicação entre concorrentes, coincidências de formatação nas propostas e desistências sucessivas na sessão. O trabalho da defesa começa pela separação entre o que a acusação demonstra e o que ela infere, porque cada tipo exige elementos próprios.
A discussão sobre unidade ou pluralidade de crimes se coloca em seguida. A identidade do suporte fático não produz, por si, crime único, e o critério que o Superior Tribunal de Justiça adotou no AgRg no RHC n. 174.790/RS para limitar a unicidade dos crimes falimentares, atento à diversidade do bem jurídico e ao contexto da prática, oferece, na leitura do escritório, parâmetro útil para o concurso entre tipos de capítulos distintos. A demonstração de que o ajuste se esgotou no certame investigado, sem repercussão sobre o mercado além dele, sustenta a postulação de absorção.
A natureza formal do crime licitatório fecha uma via defensiva e abre outra. A Súmula n. 645 do Superior Tribunal de Justiça afirma que a fraude à licitação se consuma sem prova de prejuízo ou de vantagem, orientação reafirmada em julgados de 2026 examinados no texto sobre fraude em licitação. A alegação de preço compatível com o mercado deixa de resolver a imputação, e o ataque se desloca para a existência do ajuste, com a prova de que a formação do preço seguiu método próprio e documentado.
O art. 87 da Lei n. 12.529/2011 produz, nessa matéria, o efeito de maior consequência prática. O dispositivo determina que, nos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n. 8.137/1990 “e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência”. O parágrafo único acrescenta que, cumprido o acordo pelo agente, “extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo”. A transcrição preserva a grafia do original.
A menção legal à Lei n. 8.666/1993 vem acompanhada da expressão “tais como”, que abre o rol. Os crimes licitatórios migraram para o Capítulo II-B do Título XI do Código Penal por força do art. 178 da Lei n. 14.133/2021, e a leitura que preserva a função do dispositivo alcança os tipos correspondentes na sua sede atual, quando diretamente relacionados à prática de cartel. Os requisitos de celebração e a diferença entre a leniência do Conselho e a leniência anticorrupção estão examinados no artigo sobre o acordo de leniência e seus efeitos penais.
A consequência estratégica aparece cedo. A empresa que identifica exposição ao ajuste precisa decidir, antes da denúncia, entre disputar a imputação e buscar a qualificação para o acordo, porque, na leitura que o escritório adota, o benefício do art. 87 tem o seu momento útil antes da propositura da ação penal, já que a celebração do acordo impede o oferecimento da denúncia. A detecção interna do ajuste, que antecede a decisão sobre a leniência, depende dos mecanismos tratados no texto sobre compliance e governança corporativa.
O processo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica e a ação penal correm de forma independente, e o aproveitamento defensivo da decisão administrativa depende do seu fundamento, tema desenvolvido no artigo sobre o sistema dual de repressão ao cartel. No campo das contratações públicas, o próprio Conselho reúne a sua orientação no Guia de Combate a Cartéis em Licitação, que descreve os padrões de proposta e de conduta tratados como indício de ajuste entre concorrentes.
| Requisito da imputação | Fundamento | Vício quando ausente |
|---|---|---|
| Existência do ajuste entre ofertantes, demonstrada por elemento concreto | Art. 4º, II, a, da Lei n. 8.137/1990 | Atipicidade, com a acusação reduzida a inferência a partir de coincidências |
| Frustração ou fraude do caráter competitivo do certame | Art. 337-F do Código Penal | Atipicidade, com a questão remetida ao controle administrativo do edital |
| Intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação | Art. 337-F do Código Penal | Atipicidade subjetiva |
| Finalidade de fixação artificial de preços ou quantidades | Art. 4º, II, a, da Lei n. 8.137/1990 | Atipicidade do cartel, preservada eventual imputação licitatória |
| Diversidade de contexto entre as condutas imputadas | Concurso de crimes | Concurso material indevido, com pedido de absorção |
| Vigência do tipo licitatório na data do fato | Art. 5º, XL, da Constituição e art. 2º do Código Penal | Aplicação retroativa vedada de lei mais gravosa |
| Individualização da conduta de cada representante da empresa | Art. 41 do Código de Processo Penal | Inépcia da denúncia |
| Observância do efeito do acordo de leniência celebrado | Art. 87 da Lei n. 12.529/2011 | Denúncia oferecida contra beneficiário, com rejeição |
A mesma conduta pode atrair dois tipos. O art. 337-F do Código Penal pune frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, e o art. 4º, inciso II, alínea a, da Lei n. 8.137/1990 pune formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando à fixação artificial de preços ou quantidades. Como os dois tipos protegem bens jurídicos distintos, a defesa sustenta a absorção quando demonstra que o ajuste se esgotou no certame investigado, sem repercussão sobre o mercado além dele.
O ajuste entre concorrentes no certame pode atrair a reclusão de quatro a oito anos e multa do art. 337-F do Código Penal e a reclusão de dois a cinco anos e multa do art. 4º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990. A soma das penas depende do reconhecimento do concurso de crimes, e a defesa sustenta a absorção quando o ajuste se esgota no certame investigado.
O art. 87 da Lei n. 12.529/2011 alcança os crimes contra a ordem econômica da Lei n. 8.137/1990 e os demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, com menção expressa aos tipificados na Lei n. 8.666/1993 e ao art. 288 do Código Penal. A celebração suspende a prescrição e impede a denúncia, e o cumprimento do acordo extingue automaticamente a punibilidade. A extensão aos tipos que migraram para o Capítulo II-B do Código Penal decorre do caráter exemplificativo do rol e é a leitura que o escritório adota.
O art. 337-F, com pena máxima de oito anos, prescreve em doze anos, conforme o art. 109, inciso III, do Código Penal. O art. 4º da Lei n. 8.137/1990, com pena máxima de cinco anos, prescreve em doze anos pelo mesmo inciso. A celebração do acordo de leniência suspende o curso do prazo, na forma do art. 87 da Lei n. 12.529/2011.
Legislação consultada nos textos compilados oficiais arquivados no acervo do escritório. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal, arts. 109 e 337-F. BRASIL. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, art. 4º, na redação da Lei n. 12.529/2011. BRASIL. Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, art. 87 e parágrafo único. Acesso em 16 set. 2026. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Combate a Cartéis em Licitação.
Jurisprudência consultada na base oficial do Superior Tribunal de Justiça, com as ementas e o enunciado lidos na íntegra. Acesso em 15 set. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC n. 174.790/RS. Relator Ministro Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 17 out. 2023. DJe 23 out. 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 645. Terceira Seção. Julgada em 10 fev. 2021. DJe 17 fev. 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp n. 2.868.177/SC. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 16 jun. 2026. DJEN 23 jun. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no AREsp n. 3.080.517/MT. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Julgado em 3 mar. 2026. DJEN 11 mar. 2026.
O regime completo dos tipos licitatórios está no texto sobre fraude em licitação, e as demais análises estão reunidas na área de Direito Penal Empresarial da Barbieri Advogados.
Este artigo tem caráter exclusivamente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. As informações refletem o estado da legislação em outubro de 2026, conforme redação vigente na data de consulta, ressalvadas alterações posteriores. Cada situação possui particularidades que exigem análise individualizada por profissional habilitado. Para assessoria especializada, entre em contato com a Barbieri Advogados.
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