Cartel e crimes contra a ordem econômica: Lei 8.137/1990

O cartel é a forma mais grave de infração à concorrência e a única que o direito brasileiro pune, ao mesmo tempo, como ilícito administrativo e como crime. O mesmo ajuste entre concorrentes pode gerar processo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ação penal contra os dirigentes envolvidos e ações de reparação movidas pelos prejudicados, e cada uma dessas frentes segue regras próprias.

Em resumo, o cartel é crime contra a ordem econômica previsto no artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990, punido com reclusão de dois a cinco anos e multa, e infração administrativa da Lei n.º 12.529/2011, sujeita a multa de até vinte por cento do faturamento bruto. A ação penal é pública, a competência segue o ente lesado, e a reparação civil prescreve em cinco anos contados da publicação do julgamento final do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

O que é cartel?

Cartel é o acordo entre concorrentes para fixar preços, dividir clientes ou territórios, limitar a produção ou controlar a rede de distribuição, em detrimento da livre concorrência. No plano penal, a conduta está descrita no artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990, que integra o capítulo dos crimes contra a ordem econômica; no plano administrativo, no artigo 36 da Lei n.º 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

O crime do artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990

Na redação dada pela Lei n.º 12.529/2011, o inciso I do artigo 4.º pune abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas. O inciso II pune formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas, ou ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

A mesma reforma revogou as alíneas do inciso I e os incisos III a VII, que descreviam outras práticas restritivas, e concentrou o tipo penal no abuso de poder econômico e no acordo entre concorrentes.

A reforma de 2011 também alterou a pena, que passou de reclusão de dois a cinco anos ou multa para reclusão de dois a cinco anos e multa. Cumulou-se a sanção pecuniária à privativa de liberdade, sem mexer nos limites da pena corporal.

Cabe afastar um equívoco corrente. O mínimo de dois anos já excluía a suspensão condicional do processo antes da reforma, porque o benefício do artigo 89 da Lei n.º 9.099/1995 pressupõe pena mínima não superior a um ano. A restrição não é efeito da Lei n.º 12.529/2011.

Qual justiça julga o crime de cartel?

A competência segue o critério do ente lesado. Compete à Justiça Federal processar as infrações praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição; à Justiça Estadual, as demais hipóteses.

Havendo conexão entre crime de competência federal e crime de competência estadual, aplica-se a Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça, que determina o processo e julgamento unificado perante a Justiça Federal e afasta a regra do artigo 78, inciso II, alínea “a”, do Código de Processo Penal.

O sistema dual: CADE e Justiça Penal

A repressão ao cartel corre em dois trilhos simultâneos e independentes.

No trilho administrativo, o artigo 37 da Lei n.º 12.529/2011 comina à empresa multa de um décimo por cento a vinte por cento do faturamento bruto obtido no exercício anterior à instauração do processo, no ramo de atividade em que ocorreu a infração — valor que nunca será inferior à vantagem auferida, quando possível estimá-la.

O artigo 38 permite penas complementares, entre as quais a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação por prazo não inferior a cinco anos, e a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Quando o ajuste ocorre entre licitantes, a conduta pode atrair também o art. 337-F do Código Penal, tema do artigo sobre cartel em licitação e caráter competitivo.

O trilho penal corre em paralelo, e a decisão de uma esfera não vincula a outra. A absolvição administrativa não impede a condenação criminal, nem o inverso: a repercussão depende do fundamento efetivamente adotado, e não do resultado — análise que exige exame da motivação, caso a caso.

Entre os dois trilhos situa-se o programa de leniência, que extingue ou reduz a sanção administrativa e produz efeitos penais próprios, examinado no artigo sobre o acordo de leniência.

A reparação civil dos danos causados por cartel

A Lei n.º 14.470/2022 acrescentou o artigo 46-A à Lei n.º 12.529/2011 e encerrou, no plano legislativo, a controvérsia sobre o termo inicial da pretensão reparatória.

O dispositivo suspende a prescrição durante o curso do inquérito ou do processo administrativo no Conselho, fixa em cinco anos o prazo da pretensão à reparação dos danos causados pelas infrações do artigo 36 e determina que a contagem se inicie a partir da ciência inequívoca do ilícito, considerada ocorrida com a publicação do julgamento final do processo administrativo.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria no Recurso Especial n.º 2.095.107, originário de São Paulo, relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e julgado por unanimidade em 3 de outubro de 2023, em litígio do setor de gases industriais. O acórdão assentou que o termo inicial é a decisão definitiva condenatória do Conselho, por aplicação da teoria da actio nata em seu viés subjetivo.

Ação follow-on e ação stand alone

O julgado fixou distinção que orienta a prática. A ação follow-on é proposta em consequência da decisão final que reconhece o ilícito, ou da homologação de termo de compromisso de cessação ou de acordo de leniência com reconhecimento da conduta — e a ela se aplica o termo inicial legal.

A ação stand alone é aquela em que a infração não foi apreciada pelo Conselho, ou em que o processo foi arquivado, ou em que a homologação não reconheceu o ilícito; nela, o termo inicial é delimitado caso a caso.

O acórdão registrou, ainda, que a ampliação do prazo para cinco anos não alcança as ações propostas antes da vigência da Lei n.º 14.470/2022, às quais permanece aplicável o prazo trienal do artigo 206, parágrafo 3.º, inciso V, do Código Civil.

A ponte com a esfera penal

Como a conduta geradora do dano é tipificada como crime no artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990, incide o artigo 200 do Código Civil: não corre a prescrição antes da sentença definitiva quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal.

O acórdão consignou que a suspensão opera ainda que as pessoas jurídicas não figurem no polo passivo da ação penal, porque a responsabilidade delas se relaciona à conduta de seus representantes.

ICMS declarado e não recolhido: onde o tributário toca a concorrência

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 163.334, oriundo de Santa Catarina, relatado pelo Ministro Luís Roberto Barroso. O julgamento iniciou-se em 11 de dezembro de 2019 e concluiu-se em 18 de dezembro, quando o Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O acórdão foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 13 de novembro de 2020.

A tese fixada foi esta: o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990.

O julgado pertence a este artigo por uma razão de fundo: a fundamentação do Tribunal apoiou-se expressamente na proteção da livre concorrência, e a própria tese arrola, entre as finalidades do agente, a de lesar a concorrência. Quem sustenta a operação com tributo cobrado do consumidor e não repassado ao erário obtém vantagem competitiva sobre quem recolhe. A descrição do tipo, suas penas e a distinção em relação à sonegação ficam por conta do artigo sobre crimes contra a ordem tributária.

A natureza processual do precedente

A qualificação exige rigor, e costuma ser omitida. O recurso ordinário em habeas corpus não comporta repercussão geral, requisito privativo do recurso extraordinário nos termos do artigo 102, parágrafo 3.º, da Constituição e do artigo 1.035 do Código de Processo Civil.

O enunciado não é súmula vinculante e não integra o rol de precedentes de observância obrigatória do artigo 927 do Código de Processo Civil. Trata-se de precedente do Plenário, de eficácia persuasiva elevada, cuja autoridade decorre da composição que o formou, e não de vinculação legal. Embargos de declaração opostos em novembro de 2020 permanecem pendentes de julgamento.

A interpretação restritiva que o próprio acórdão impôs

O item 5 da ementa é o ponto decisivo para a defesa: impõe-se interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modo de operar do empresário — seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. A inadimplência isolada, decorrente de dificuldade financeira real e documentada, permanece fora do tipo.

O item 6 condiciona a caracterização à demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais. A ementa enumera, em rol exemplificativo, o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de interpostas pessoas no quadro societário, o encerramento irregular das atividades e a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado.

O ônus dessa demonstração é da acusação, e cada circunstância deve ser provada, não presumida a partir do simples inadimplemento.

O voto condutor delimitou duas hipóteses de exclusão que a defesa não deve perder de vista. Como a conduta típica é mista — cobrança do valor do tributo seguida da omissão de recolhimento —, estará afastado o crime se o sujeito passivo demonstrar que não recebeu efetivamente do adquirente o valor do tributo, ou que não lhe transferiu o encargo econômico. Registrou-se, ainda, que não há crime quando o comerciante, por circunstâncias excepcionais, deixa de pagar o tributo em um ou outro mês.

Alcance atual e uma confusão a evitar

A restrição do debate ao ICMS próprio, comum nos primeiros anos após o julgamento, não corresponde mais ao estado da jurisprudência. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou, em 13 de setembro de 2023, com publicação em 18 de setembro, a Súmula 658: o crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias como em razão de substituição tributária.

Cabe uma advertência terminológica. A Lei Complementar n.º 225/2026 introduziu definição legal de devedor contumaz, com critérios objetivos de valor, patrimônio e número de períodos de apuração. Esse conceito serve à disciplina administrativa e não se confunde com a contumácia penal do RHC 163.334, que continua a depender de aferição judicial sobre o caso concreto. A proximidade das palavras tende a produzir transposições indevidas na persecução penal, e cabe à defesa recusá-las.

Crimes contra as relações de consumo

O artigo 7.º da Lei n.º 8.137/1990 protege o terceiro pilar da ordem econômica. Entre as condutas figuram a venda de mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais; a fraude de preços por alteração de elementos do produto ou por divisão e junção artificiais de bens e serviços; a sonegação de insumos com recusa de venda nas condições publicamente ofertadas ou retenção para especulação; a indução do consumidor a erro por afirmação falsa ou enganosa, inclusive por publicidade; e a venda ou manutenção em depósito de mercadoria em condições impróprias ao consumo.

A pena é de detenção de dois a cinco anos, ou multa. O parágrafo único pune a modalidade culposa em três hipóteses, com redução da detenção em um terço ou da multa à quinta parte — peculiaridade relevante, porque nos demais capítulos da lei somente se pune o dolo.

Registre-se que o artigo 8.º, ao contrário do que sugere leitura apressada da estrutura da lei, não define crime algum: integra o capítulo das multas e disciplina a fixação dos dias-multa nos crimes dos artigos 1.º a 3.º.

Organização criminosa: um teste que delimita a imputação

Os crimes contra a ordem econômica comparecem com frequência ao lado de outras figuras. A organização criminosa, definida no artigo 1.º, parágrafo 1.º, da Lei n.º 12.850/2013, exige associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informal, voltada à obtenção de vantagem mediante a prática de infrações cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou de caráter transnacional.

O requisito da pena máxima delimita o campo com precisão útil à defesa. O crime do artigo 4.º, punido com reclusão de dois a cinco anos, preenche o pressuposto. O crime do artigo 2.º, cuja pena máxima é de dois anos, não o preenche — de modo que a imputação de organização criminosa lastreada exclusivamente em condutas do artigo 2.º carece de suporte legal.

A lavagem de dinheiro, definida na Lei n.º 9.613/1998, pode ter por infração antecedente o cartel. Os controles que a empresa precisa manter para reduzir essa exposição estão reunidos no artigo sobre prevenção à lavagem de dinheiro.

Ação penal, responsabilidade e compliance concorrencial

Os crimes da Lei n.º 8.137/1990 são de ação penal pública, conforme o artigo 15, que remete ao artigo 100 do Código Penal. A orientação precede a lei e está consolidada na Súmula 609 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 17 de outubro de 1984.

A responsabilidade recai sobre as pessoas físicas que praticaram ou determinaram a conduta, ainda que em nome da pessoa jurídica, nos termos do artigo 11, que alcança quem de qualquer modo concorre para o crime, na medida de sua culpabilidade. A imputação exige a descrição do vínculo concreto entre o agente e a conduta: a mera condição formal de sócio ou administrador não basta, sob pena de responsabilidade penal objetiva, vedada pelo ordenamento.

Programas de compliance concorrencial — mapeamento de riscos, treinamento das posições sensíveis, controles de detecção e canais de denúncia — reduzem a probabilidade da infração e produzem, quando a investigação sobrevém, o acervo documental que sustenta a defesa. Depois que a contumácia e o dolo de apropriação se tornaram o eixo do debate sobre o artigo 2.º, inciso II, a documentação tempestiva da situação financeira nos períodos de inadimplência ganhou importância direta. Nas hipóteses em que a regularização é viável, cabe examinar previamente o regime de extinção da punibilidade pelo pagamento.

Perguntas frequentes sobre cartel e crimes contra a ordem econômica

O que é cartel?

É o ajuste entre concorrentes para fixar preços, dividir clientes ou territórios, limitar a produção ou controlar a rede de distribuição, em detrimento da concorrência. Constitui crime do artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990 e infração administrativa da Lei n.º 12.529/2011.

Qual a pena para formação de cartel?

Reclusão de dois a cinco anos e multa, na redação dada pela Lei n.º 12.529/2011. Na esfera administrativa, a multa vai de um décimo por cento a vinte por cento do faturamento bruto no ramo de atividade afetado, nunca inferior à vantagem auferida.

Qual a diferença entre crimes contra a ordem tributária e contra a ordem econômica?

A divisão é de bem jurídico protegido. Os artigos 1.º a 3.º tutelam a arrecadação e o sistema fiscal; o artigo 4.º tutela a livre concorrência e a estrutura do mercado. As duas modalidades convivem na mesma lei, operam em planos distintos e podem concorrer no mesmo caso concreto.

A absolvição pelo CADE impede a condenação penal?

Não automaticamente. Vigora a independência das instâncias, e cada esfera opera com critérios e padrões probatórios próprios. A repercussão de uma sobre a outra depende do fundamento adotado na decisão, e não do resultado, o que torna a análise casuística.

Qual o prazo para pedir reparação por danos de cartel?

Cinco anos, contados da publicação do julgamento final do processo administrativo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica, nos termos do artigo 46-A da Lei n.º 12.529/2011. Ações propostas antes da vigência da Lei n.º 14.470/2022 seguem o prazo trienal do Código Civil.

Deixar de recolher ICMS declarado é crime?

Pode ser, mas não basta a inadimplência. Segundo o Supremo Tribunal Federal no RHC 163.334/SC, exige-se contumácia — inadimplência sistemática, verdadeiro modo de operar — e dolo de apropriação, demonstrado por circunstâncias objetivas cujo ônus de prova é da acusação. A dificuldade financeira documentada afasta o tipo.

Sócio responde pessoalmente por cartel praticado pela empresa?

Responde quem praticou ou determinou a conduta. A condição formal de sócio ou administrador, isoladamente, não sustenta a imputação — é necessária a descrição do vínculo concreto entre a pessoa e o ato.

Considerações finais

A repressão ao cartel amadureceu e endureceu ao mesmo tempo. O regime sancionatório do Conselho consolidou-se, a Lei n.º 14.470/2022 fixou o termo inicial da prescrição reparatória e a jurisprudência ampliou o alcance da apropriação indébita tributária, com os reflexos concorrenciais que isso produz.

Duas exigências se impõem a quem atua nesse campo. Verificar, a cada caso, a redação vigente à época dos fatos — porque o artigo 4.º de hoje não é o de 1990. E verificar a exata natureza processual do precedente invocado, distinguindo o que vincula do que apenas persuade.