Cartel e crimes contra a ordem econômica: Lei 8.137/1990

A reforma de 2011 também alterou a pena, que passou de reclusão de dois a cinco anos ou multa para reclusão de dois a cinco anos e multa. Cumulou-se a sanção pecuniária à privativa de liberdade, sem mexer nos limites da pena corporal.

Cabe afastar um equívoco corrente. O mínimo de dois anos já excluía a suspensão condicional do processo antes da reforma, porque o benefício do artigo 89 da Lei n.º 9.099/1995 pressupõe pena mínima não superior a um ano. A restrição não é efeito da Lei n.º 12.529/2011.

Qual justiça julga o crime de cartel?

A competência segue o critério do ente lesado. Compete à Justiça Federal processar as infrações praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição; à Justiça Estadual, as demais hipóteses.

Havendo conexão entre crime de competência federal e crime de competência estadual, aplica-se a Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça, que determina o processo e julgamento unificado perante a Justiça Federal e afasta a regra do artigo 78, inciso II, alínea “a”, do Código de Processo Penal.

O sistema dual: CADE e Justiça Penal

A repressão ao cartel corre em dois trilhos simultâneos e independentes.

No trilho administrativo, o artigo 37 da Lei n.º 12.529/2011 comina à empresa multa de um décimo por cento a vinte por cento do faturamento bruto obtido no exercício anterior à instauração do processo, no ramo de atividade em que ocorreu a infração — valor que nunca será inferior à vantagem auferida, quando possível estimá-la.

O artigo 38 permite penas complementares, entre as quais a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação por prazo não inferior a cinco anos, e a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor.

O trilho penal corre em paralelo, e a decisão de uma esfera não vincula a outra. A absolvição administrativa não impede a condenação criminal, nem o inverso: a repercussão depende do fundamento efetivamente adotado, e não do resultado — análise que exige exame da motivação, caso a caso.

Entre os dois trilhos situa-se o programa de leniência, que extingue ou reduz a sanção administrativa e produz efeitos penais próprios, examinado no artigo sobre o acordo de leniência.

A reparação civil dos danos causados por cartel

A Lei n.º 14.470/2022 acrescentou o artigo 46-A à Lei n.º 12.529/2011 e encerrou, no plano legislativo, a controvérsia sobre o termo inicial da pretensão reparatória.

O dispositivo suspende a prescrição durante o curso do inquérito ou do processo administrativo no Conselho, fixa em cinco anos o prazo da pretensão à reparação dos danos causados pelas infrações do artigo 36 e determina que a contagem se inicie a partir da ciência inequívoca do ilícito, considerada ocorrida com a publicação do julgamento final do processo administrativo.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria no Recurso Especial n.º 2.095.107, originário de São Paulo, relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e julgado por unanimidade em 3 de outubro de 2023, em litígio do setor de gases industriais. O acórdão assentou que o termo inicial é a decisão definitiva condenatória do Conselho, por aplicação da teoria da actio nata em seu viés subjetivo.

Ação follow-on e ação stand alone

O julgado fixou distinção que orienta a prática. A ação follow-on é proposta em consequência da decisão final que reconhece o ilícito, ou da homologação de termo de compromisso de cessação ou de acordo de leniência com reconhecimento da conduta — e a ela se aplica o termo inicial legal.

A ação stand alone é aquela em que a infração não foi apreciada pelo Conselho, ou em que o processo foi arquivado, ou em que a homologação não reconheceu o ilícito; nela, o termo inicial é delimitado caso a caso.

O acórdão registrou, ainda, que a ampliação do prazo para cinco anos não alcança as ações propostas antes da vigência da Lei n.º 14.470/2022, às quais permanece aplicável o prazo trienal do artigo 206, parágrafo 3.º, inciso V, do Código Civil.

A ponte com a esfera penal

Como a conduta geradora do dano é tipificada como crime no artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990, incide o artigo 200 do Código Civil: não corre a prescrição antes da sentença definitiva quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal.

O acórdão consignou que a suspensão opera ainda que as pessoas jurídicas não figurem no polo passivo da ação penal, porque a responsabilidade delas se relaciona à conduta de seus representantes.

ICMS declarado e não recolhido: onde o tributário toca a concorrência

O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 163.334, oriundo de Santa Catarina, relatado pelo Ministro Luís Roberto Barroso. O julgamento iniciou-se em 11 de dezembro de 2019 e concluiu-se em 18 de dezembro, quando o Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O acórdão foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 13 de novembro de 2020.

A tese fixada foi esta: o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990.

O julgado pertence a este artigo por uma razão de fundo: a fundamentação do Tribunal apoiou-se expressamente na proteção da livre concorrência, e a própria tese arrola, entre as finalidades do agente, a de lesar a concorrência. Quem sustenta a operação com tributo cobrado do consumidor e não repassado ao erário obtém vantagem competitiva sobre quem recolhe. A descrição do tipo, suas penas e a distinção em relação à sonegação ficam por conta do artigo sobre crimes contra a ordem tributária.

A natureza processual do precedente

A qualificação exige rigor, e costuma ser omitida. O recurso ordinário em habeas corpus não comporta repercussão geral, requisito privativo do recurso extraordinário nos termos do artigo 102, parágrafo 3.º, da Constituição e do artigo 1.035 do Código de Processo Civil.

O enunciado não é súmula vinculante e não integra o rol de precedentes de observância obrigatória do artigo 927 do Código de Processo Civil. Trata-se de precedente do Plenário, de eficácia persuasiva elevada, cuja autoridade decorre da composição que o formou, e não de vinculação legal. Embargos de declaração opostos em novembro de 2020 permanecem pendentes de julgamento.

A interpretação restritiva que o próprio acórdão impôs

O item 5 da ementa é o ponto decisivo para a defesa: impõe-se interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modo de operar do empresário — seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. A inadimplência isolada, decorrente de dificuldade financeira real e documentada, permanece fora do tipo.

O item 6 condiciona a caracterização à demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais. A ementa enumera, em rol exemplificativo, o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de interpostas pessoas no quadro societário, o encerramento irregular das atividades e a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado.

O ônus dessa demonstração é da acusação, e cada circunstância deve ser provada, não presumida a partir do simples inadimplemento.

O voto condutor delimitou duas hipóteses de exclusão que a defesa não deve perder de vista. Como a conduta típica é mista — cobrança do valor do tributo seguida da omissão de recolhimento —, estará afastado o crime se o sujeito passivo demonstrar que não recebeu efetivamente do adquirente o valor do tributo, ou que não lhe transferiu o encargo econômico. Registrou-se, ainda, que não há crime quando o comerciante, por circunstâncias excepcionais, deixa de pagar o tributo em um ou outro mês.

Alcance atual e uma confusão a evitar

A restrição do debate ao ICMS próprio, comum nos primeiros anos após o julgamento, não corresponde mais ao estado da jurisprudência. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou, em 13 de setembro de 2023, com publicação em 18 de setembro, a Súmula 658: o crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias como em razão de substituição tributária.

Cabe uma advertência terminológica. A Lei Complementar n.º 225/2026 introduziu definição legal de devedor contumaz, com critérios objetivos de valor, patrimônio e número de períodos de apuração. Esse conceito serve à disciplina administrativa e não se confunde com a contumácia penal do RHC 163.334, que continua a depender de aferição judicial sobre o caso concreto. A proximidade das palavras tende a produzir transposições indevidas na persecução penal, e cabe à defesa recusá-las.

Crimes contra as relações de consumo

O artigo 7.º da Lei n.º 8.137/1990 protege o terceiro pilar da ordem econômica. Entre as condutas figuram a venda de mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais; a fraude de preços por alteração de elementos do produto ou por divisão e junção artificiais de bens e serviços; a sonegação de insumos com recusa de venda nas condições publicamente ofertadas ou retenção para especulação; a indução do consumidor a erro por afirmação falsa ou enganosa, inclusive por publicidade; e a venda ou manutenção em depósito de mercadoria em condições impróprias ao consumo.

A pena é de detenção de dois a cinco anos, ou multa. O parágrafo único pune a modalidade culposa em três hipóteses, com redução da detenção em um terço ou da multa à quinta parte — peculiaridade relevante, porque nos demais capítulos da lei somente se pune o dolo.

Registre-se que o artigo 8.º, ao contrário do que sugere leitura apressada da estrutura da lei, não define crime algum: integra o capítulo das multas e disciplina a fixação dos dias-multa nos crimes dos artigos 1.º a 3.º.

Organização criminosa: um teste que delimita a imputação

Os crimes contra a ordem econômica comparecem com frequência ao lado de outras figuras. A organização criminosa, definida no artigo 1.º, parágrafo 1.º, da Lei n.º 12.850/2013, exige associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informal, voltada à obtenção de vantagem mediante a prática de infrações cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou de caráter transnacional.

O requisito da pena máxima delimita o campo com precisão útil à defesa. O crime do artigo 4.º, punido com reclusão de dois a cinco anos, preenche o pressuposto. O crime do artigo 2.º, cuja pena máxima é de dois anos, não o preenche — de modo que a imputação de organização criminosa lastreada exclusivamente em condutas do artigo 2.º carece de suporte legal.

A lavagem de dinheiro, definida na Lei n.º 9.613/1998, pode ter por infração antecedente o cartel. Os controles que a empresa precisa manter para reduzir essa exposição estão reunidos no artigo sobre prevenção à lavagem de dinheiro.

Ação penal, responsabilidade e compliance concorrencial

Os crimes da Lei n.º 8.137/1990 são de ação penal pública, conforme o artigo 15, que remete ao artigo 100 do Código Penal. A orientação precede a lei e está consolidada na Súmula 609 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 17 de outubro de 1984.

A responsabilidade recai sobre as pessoas físicas que praticaram ou determinaram a conduta, ainda que em nome da pessoa jurídica, nos termos do artigo 11, que alcança quem de qualquer modo concorre para o crime, na medida de sua culpabilidade. A imputação exige a descrição do vínculo concreto entre o agente e a conduta: a mera condição formal de sócio ou administrador não basta, sob pena de responsabilidade penal objetiva, vedada pelo ordenamento.

Programas de compliance concorrencial — mapeamento de riscos, treinamento das posições sensíveis, controles de detecção e canais de denúncia — reduzem a probabilidade da infração e produzem, quando a investigação sobrevém, o acervo documental que sustenta a defesa. Depois que a contumácia e o dolo de apropriação se tornaram o eixo do debate sobre o artigo 2.º, inciso II, a documentação tempestiva da situação financeira nos períodos de inadimplência ganhou importância direta. Nas hipóteses em que a regularização é viável, cabe examinar previamente o regime de extinção da punibilidade pelo pagamento.

Perguntas frequentes sobre cartel e crimes contra a ordem econômica

O que é cartel?

É o ajuste entre concorrentes para fixar preços, dividir clientes ou territórios, limitar a produção ou controlar a rede de distribuição, em detrimento da concorrência. Constitui crime do artigo 4.º da Lei n.º 8.137/1990 e infração administrativa da Lei n.º 12.529/2011.

Qual a pena para formação de cartel?

Reclusão de dois a cinco anos e multa, na redação dada pela Lei n.º 12.529/2011. Na esfera administrativa, a multa vai de um décimo por cento a vinte por cento do faturamento bruto no ramo de atividade afetado, nunca inferior à vantagem auferida.

Qual a diferença entre crimes contra a ordem tributária e contra a ordem econômica?

A divisão é de bem jurídico protegido. Os artigos 1.º a 3.º tutelam a arrecadação e o sistema fiscal; o artigo 4.º tutela a livre concorrência e a estrutura do mercado. As duas modalidades convivem na mesma lei, operam em planos distintos e podem concorrer no mesmo caso concreto.

A absolvição pelo CADE impede a condenação penal?

Não automaticamente. Vigora a independência das instâncias, e cada esfera opera com critérios e padrões probatórios próprios. A repercussão de uma sobre a outra depende do fundamento adotado na decisão, e não do resultado, o que torna a análise casuística.

Qual o prazo para pedir reparação por danos de cartel?

Cinco anos, contados da publicação do julgamento final do processo administrativo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica, nos termos do artigo 46-A da Lei n.º 12.529/2011. Ações propostas antes da vigência da Lei n.º 14.470/2022 seguem o prazo trienal do Código Civil.

Deixar de recolher ICMS declarado é crime?

Pode ser, mas não basta a inadimplência. Segundo o Supremo Tribunal Federal no RHC 163.334/SC, exige-se contumácia — inadimplência sistemática, verdadeiro modo de operar — e dolo de apropriação, demonstrado por circunstâncias objetivas cujo ônus de prova é da acusação. A dificuldade financeira documentada afasta o tipo.

Sócio responde pessoalmente por cartel praticado pela empresa?

Responde quem praticou ou determinou a conduta. A condição formal de sócio ou administrador, isoladamente, não sustenta a imputação — é necessária a descrição do vínculo concreto entre a pessoa e o ato.

Considerações finais

A repressão ao cartel amadureceu e endureceu ao mesmo tempo. O regime sancionatório do Conselho consolidou-se, a Lei n.º 14.470/2022 fixou o termo inicial da prescrição reparatória e a jurisprudência ampliou o alcance da apropriação indébita tributária, com os reflexos concorrenciais que isso produz.

Duas exigências se impõem a quem atua nesse campo. Verificar, a cada caso, a redação vigente à época dos fatos — porque o artigo 4.º de hoje não é o de 1990. E verificar a exata natureza processual do precedente invocado, distinguindo o que vincula do que apenas persuade.